1.4 Adquisición de derechos reales sobre otros inmuebles edificados: edificación en azoteas.

DIEZ PICAZO refiere la posibilidad de que las personas construyan, en base a su derecho, sobre el subsuelo (derecho de subedificación) o vuelo ajeno (derecho de sobreelevación). Así ocurrirá, en este ultimo caso, cuando el dueño de un edificio conceda a un tercero el poder de elevar sobre él, una o varias plantas.

Según el propio autor este derecho, a pesar de su tipicidad social por su uso en el tráfico jurídico de las trasmisiones de vuelo, no posee muchas normas que lo disciplinen .

La azotea es una superficie que sirve de techo a la vivienda y se considera parte integrante del bien inmueble . Sin embargo ello no impide que proceda realizar actos traslativos de este bien, solo que no de la propiedad sino de su uso y disfrute. Este derecho de elevar una o más plantas sobe una edificación es el conocido derecho de sobreelevación, que en Cuba se denomina “derecho de uso de azotea” según se concibe en la Ley General de la Vivienda. Por su parte la Resolución No.14/06 del INV también regula el procedimiento para la aprobación de la cesión de uso de azoteas.

Peculiaridades del derecho de uso de azotea:

- No constituye una cesión de dominio sino de uso. De tal forma ante el desistimiento del cesionario de edificar en altos, el titular de los bajos puede recuperar su uso, sin que sea posible la transmisión ulterior sin su consentimiento, es decir, el propietario reserva a su favor la transmisión del derecho ante la enajenación a un tercero, por lo que ambos deben concurrir nuevamente ante notario a revocar la escritura, por la cual se había cedido el uso de la azotea.

- El derecho de uso de azotea es aplicable a viviendas de propiedad personal, nunca a inmuebles de propiedad estatal.

- Los propietarios de viviendas individuales o de edificios multifamiliares podrán ceder de común acuerdo, el derecho a construir nuevas viviendas en su azotea, sin exigir entre las partes vínculo consanguíneo alguno.

- Para formalizar tal solicitud, también deberá estar comprendido el cesionario dentro de las personas seleccionadas para construir, según el procedimiento establecido.

- La azotea a ceder debe poseer los requisitos técnico-constructivos necesarios para soportar la ejecución de la nueva vivienda.

- Deberá acreditarse no existen restricciones urbanísticas que impidan acometer la nueva construcción.

- Puede cederse a título oneroso o gratuito. El precio será libremente convenido por las partes.

- La cesión de la azotea puede ser total o parcial. Los propietarios de la parte no cedida mantendrán su titularidad, de conjunto con la azotea resultante de la nueva edificación, que tiene el carácter de elemento común del inmueble.

- Se considerará vivienda edificada en la azotea la nueva construida en la cubierta, que será propiedad de quien la construya, pudiendo permutarla o transferirla en cualquiera de las formas previstas en la Ley, sin necesidad de autorización del titular de los bajos.

- Al igual que la cesión de solares yermos de propiedad personal, se requiere de autorización administrativa, mediante resolución dictada por la Dirección Provincial de la Vivienda y se formalizará ante Notario Público.

- Se trata de una cesión de uso donde la construcción debe ajustarse a las características descritas en la Escritura Pública.

DÁVALOS FERNÁNDEZ hace referencia al profesor JUAN VEGA VEGA aseverando que “el término azotea no tenía connotación jurídica, era inútil buscarlo en los diccionarios jurídicos. La primera Ley General de la Vivienda inaugura el uso de ese término, puesto que crea un nuevo derecho: el derecho de uso de azotea”, es un derecho de naturaleza real que constituye exclusivamente la prerrogativa de construir una vivienda .

En el caso de los solares yermos de propiedad personal no ocurre lo mismo. Se trata de un bien inmueble, que al trasmitirlo entra en el patrimonio de quien lo recibe; no es un simple derecho a hacer algo como en la azotea. El solar yermo puede ser permutado, donado, vendido y trasmitido por herencia. Puede también el propietario darle el uso que estime conveniente, si acaso no se le otorga el derecho de construir una vivienda.

El derecho de uso de azotea no comprende la posibilidad de venderla, donarla ni permutarla, el objeto de la cesión es construir en ella una vivienda ajustada a las características especificadas en la escritura de cesión de azotea, contrario al derecho sobre una parcela de terreno donde las limitaciones están dadas por las restricciones urbanísticas del lugar.

En la azotea no se traspasa todo el dominio al cesionario puesto que la nueva azotea que surge por la construcción realizada pasa a ser un elemento común de ambos propietarios. Puede afirmarse entonces que se crea una propiedad horizontal donde el titular del vuelo participa en la propiedad resultante, que es componente común necesario para el uso y disfrute de su derecho.

La Resolución No.315/03 del INV, contiene pronunciamientos que permiten legalizar en concepto de propiedad viviendas construidas en azoteas de inmuebles propiedad personal, terminadas con anterioridad a su promulgación, que cuenten con la autorización del propietario, expidiéndose la correspondiente Resolución-Titulo de Propiedad por las Direcciones Municipales de las Viviendas. Si el propietario negare su autorización, las DMV podrán comprobar mediante pruebas documentales, testifícales o cualquier otra que se aportare, que demuestren que las obras de construcción para obtener la vivienda edificada en azotea, fueron consentidas por el titular y realizadas por esfuerzo propio de quien interesa la legalización.