4. Legislación

En el siguiente cuadro se presenta una síntesis de la legislación actual vinculada al comercio electrónico:

ÁMBITO DE APLICACIÓN NORMA

Firma electrónica DIRECTIVA 1999/93/CE DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO, de 13 de diciembre de 1999, por la que se establece un marco comunitario para la firma electrónica

Reglamento (CE) n° 460/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 10 de marzo de 2004, por el que se crea la Agencia Europea de Seguridad de las Redes y de la Información

Ley / Jurisdicción DIRECTIVA 2000/31/CE DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO, de 8 de junio de 2000, relativa a determinados aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la información, en particular el comercio electrónico en el mercado interior (DIRECTIVA SOBRE EL COMERCIO ELECTRÓNICO)

REGLAMENTO 44/2001 DEL CONSEJO, de 22 de diciembre de 2000 relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil

LSSICE: Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico

Dinero electrónico DIRECTIVA 2000/46/CE DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO, de 18 de septiembre de 2000, sobre el acceso a la actividad de las entidades de dinero electrónico y su ejercicio así como la supervisión cautelar de dichas entidades

Contratación DIRECTIVA 97/7/CE DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO, de 20 de mayo de 1997, relativa a la protección de los consumidores en materia de contratos a distancia

Bases de datos DIRECTIVA 96/9/CE DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO, de 11 de marzo de 1996, sobre la protección jurídica de las bases de datos

Intimidad DIRECTIVA 95/46/CE DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO, de 24 de octubre de 1995, relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos

Derechos de autor DIRECTIVA 2001/29/CE DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO, de 22 de mayo de 2001, relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la información

Una serie de normas abrieron el camino de lo que sería conocido como marco jurídico del comercio electrónico.

En el ámbito comunitario, en la Directiva 98/34/CE del Parlamento Europeo y el Consejo, de 28 de junio de 1998, por la que se establece un procedimiento de información en materia de las normas y reglamentaciones técnicas y de las reglas relativas a los servicios de la sociedad de la información. Modificada por la Directiva 98/84/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 20 de noviembre de 1998, relativa a la protección jurídica de los servicios de acceso condicional o basados en dicho acceso, aparece una definición de comercio electrónico que ha sido utilizada de manera constante en normas posteriores : “cualquier servicio prestado normalmente a título oneroso, a distancia, mediante un equipo electrónico, para el tratamiento (incluida la compresión digital) y el almacenamiento de datos, y a petición individual de un receptor de servicio”.

En su Anexo V, se recoge una lista indicativa de servicios que no están incluidos en la definición anterior, de la que se puede deducir los que se consideran excluidos:

- Los servicios no realizados a distancia. Esto es, servicios realizados en presencia física tanto del proveedor como del receptor de los mismos, incluso si implican el uso de aparatos electrónicos.

- Los servicios no realizados por medios electrónicos, es decir servicios con un contenido material aunque hayan sido realizados con ayuda de aparatos electrónicos (por ejemplo, sacar dinero de un cajero automático o servicios que requieren de una entrega off line (sin utilizar Internet).

- Los servicios no realizados mediante un procedimiento electrónico o un sistema de inventario, como por ejemplo: servicios de telefonía vocal, telefax, télex, servicios realizados por teléfono o fax, consulta telefónica a un médico o a un abogado, marketing directo realizado por teléfono...

- Los servicios de transmisión de datos sin petición individual para una recepción simultánea por un número ilimitado de receptores individuales.

A la relación anterior hay que añadir, sin consideración de lista cerrada,

- las cuestiones fiscales y el IVA,

- los juegos de azar,

- la radiodifusión televisiva y la radiofónica,

- el uso del correo electrónico por parte de personas físicas que actúan fuera de su profesión, negocio o actividad profesional, incluso cuando los usan para celebrar contratos entre sí,

- servicios de control legal de la contabilidad de una empresa y asesoramiento médico

cuestiones que la Directiva sobre el comercio electrónico excluye de su campo de aplicación, por ser, estas dos últimas, actividades que requieren el reconocimiento físico.

Por el contrario, sí se incluyen servicios, aunque no sean remunerados por sus destinatarios, como aquellos que consisten en ofrecer formación en línea o comunicaciones comerciales, o los que ofrecen instrumentos de búsqueda, acceso y recopilación de datos.

Los servicios de la sociedad de la información cubren también servicios consistentes en transmitir información a través de una red de comunicación, o albergar información facilitada por el destinatario del servicio.

Así pues, la Directiva no llega a ofrecer propiamente una definición de comercio electrónico, ni a delimitarlo por razón de su objeto o sujetos. No obstante queda perfilado a través de dos vías: encuadrándolo como un “servicio de la sociedad de la información” y a través del implícito reconocimiento de dos modalidades de comercio electrónico: el que se realiza entre empresarios y/o profesionales y el que tiene lugar entre éstos y los consumidores.

El término “servicio de la sociedad de la información” no se refiere exclusivamente al fenómeno del comercio electrónico, sino que persigue un objetivo más amplio: garantizar la libre circulación de los servicios de la sociedad de la información en el ámbito del Mercado interior de los Estados miembros.

La Directiva sobre el comercio electrónico (Directiva 2000/31 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2000, relativa a determinados aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la información, en particular el comercio electrónico en el mercado interior), ha sido transpuesta, de manera prácticamente literal, a nuestro ordenamiento jurídico mediante la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la información y de Comercio electrónico (en adelante: LSSICE).

El objeto de esta Directiva es la del fomento del Comercio Electrónico, uno de los instrumentos elegidos para la efectiva realización del mercado interior europeo (artículo 2 del Tratado de la Comunidad Europea).

Se opta por una regulación de mínimos que deje a los Estados miembros la posibilidad de introducir variantes dentro del marco propuesto, ya que se pretende que el rápido desarrollo de las nuevas tecnologías no deje obsoleto en poco tiempo un marco regulador exhaustivo.

La Directiva 97/7 del parlamento Europeo y el Consejo de 20 de mayo de 1997 relativa a la protección de los consumidores en materia de contratos a distancia (antecedente de la Directiva del Comercio electrónico) pretendió garantizar un nivel mínimo de protección al consumidor, protegiendo a los compradores de bienes o servicios contra la solicitud de pago de mercancías no encargadas y contra los métodos de venta agresivos, entre otros aspectos. Aunque no se dirige específicamente al comercio realizado por medios electrónicos, sí adelanta algunas de las medidas que luego fueron reforzadas, como:

a. Se dispensa al consumidor de toda contraprestación en caso de suministro no solicitado, sin que la falta de respuesta pueda considerarse como consentimiento.

b. Se impone el requisito de información previa, con confirmación escrita o en soporte duradero, a la celebración de todo contrato a distancia sobre la identidad del proveedor, características esenciales del bien o del servicio, su precio, incluidos todos los impuestos y gastos de entrega en su caso, modalidades de pago, entrega o ejecución, coste de la utilización de la técnica de comunicación a distancia cuando se calcule sobre una base distinta de la tarifa básica, el plazo de validez de la oferta o del precio, y, cuando sea procedente, la duración mínima del contrato, cuando se trate de contratos de suministro de productos o servicios destinados a su ejecución permanente o repetida. Esta exigencia de información previa y de confirmación va a ser recogida y ampliada en la Directiva 2000/31 y se explica fácilmente si tenemos en cuenta que, por tratarse de una adquisición a distancia, el comprador no ha tenido la oportunidad de comprobar las características del producto, ni ha observado las instalaciones del vendedor de modo que le merezca confianza, ni tiene otro modo de verificar que el vendedor acepta su petición de compra.

c. Igualmente, y considerando que el consumidor no tiene la posibilidad real de ver el producto o de conocer las características del servicio antes de la celebración del contrato, establece un derecho de rescisión. Gracias a éste, el consumidor dispone de un plazo mínimo de siete días laborables para rescindir el contrato sin penalización alguna y sin indicación de los motivos.

d. En caso de que el precio haya sido total o parcialmente cubierto mediante un crédito concedido por el proveedor o por un tercero previo acuerdo celebrado entre el tercero y el proveedor, el contrato de crédito quedará resuelto sin penalización en caso de que el consumidor ejerza su derecho de resolución.

e. Salvo pacto en contrario, el proveedor deberá ejecutar el pedido en un plazo máximo de treinta días a partir del día siguiente a aquel en que el consumidor le haya comunicado su pedido.

f. Así mismo, los Estados velarán porque existan medidas apropiadas para que el consumidor pueda solicitar la anulación de un pago en caso de utilización fraudulenta de su tarjeta de pago y para que en este caso se abonen en cuenta al consumidor las sumas abonadas en concepto de pago o se le restituyan. Las medidas que el Estado puede adoptar van desde la obligatoriedad para los establecimientos de verificar la identidad del comprador como titular de la tarjeta, ya en el mismo establecimiento de compra, ya, en nuestro caso en una página Web de la empresa, protegida mediante un dispositivo seguro. Este punto está especialmente sometido a los avances de la técnica y a las medidas técnicas de Seguridad del comercio electrónico.

g. Los Estados podrán adoptar o mantener disposiciones aun más estrictas, a fin de garantizar una mayor protección al consumidor, pero nunca menor.

Posteriormente el Consejo publicó la Resolución del Consejo de 19 de enero de 1999 sobre la dimensión relativa a los consumidores en la sociedad de la información, por la que invitaba a la Comisión a que examinara la legislación vigente en la Comunidad y a que adoptara las medidas de iniciativa legislativa necesarias, teniendo en cuenta las nuevas circunstancias en que los avances de las nuevas tecnologías habían colocado a la sociedad, en el campo de la protección de los consumidores.

En el mismo sentido de protección al consumidor, la Unión Europea había dictado ya en 1993 la Directiva 93/13 del Consejo, sobre Cláusulas Abusivas en los Contratos Celebrados con Consumidores, que supuso una novedad normativa para la protección del consumidor, y cuya trasposición en España se hizo a través de la Ley 7/1998, de 13 de abril, “sobre Condiciones generales de la Contratación” (LCGC). El objeto principal de éstas hacía referencia a las condiciones generales de los contratos, es decir, las cláusulas impuestas por el prestador de servicios a sus clientes y que estos tienen que aceptar para poder acceder a los servicios, ya que, normalmente, se trata de una empresa poderosa frente a la que el usuario no tiene posibilidad de negociación:

- la LCGC sanciona con la ‘nulidad’ las cláusulas generales no ajustadas a la ley,

- Determina la ‘ineficacia por no-incorporación’ de las cláusulas que no cumplan los requisitos exigidos para que puedan entenderse incorporadas al contrato

- Las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez.

- Cuando exista contradicción entre las condiciones generales y las condiciones particulares específicamente previstas para ese contrato, prevalecerán éstas sobre aquéllas, salvo que las condiciones generales resulten más beneficiosas para el adherente que las condiciones particulares

- Las dudas en la interpretación de las condiciones generales oscuras se resolverán a favor del adherente.

- No quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales:

o las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, cuando sea necesario, y

o las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras o incomprensibles, salvo que, en cuanto a estas últimas, hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a su normativa específica.

Otras normas fundamentales en este campo como son:

- la Directiva 1999/93/CE del Parlamento Europeo y el Consejo, de 13 de diciembre de 1999, por la que se establece un marco común para la firma electrónica, y que fue a su vez transpuesta en el Derecho español mediante la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de firma electrónica, o

- la Directiva 2002/65/CE del Parlamento Europeo y el Consejo de 23 de Septiembre de 2002 relativa a la comercialización a distancia de servicios financieros destinados a los consumidores),

se analizarán separadamente en los epígrafes de Firma electrónica y Medios de pago.

Hay que destacar también el Reglamento 2006/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de octubre de 2004, en vigor desde el 29 de diciembre de 2005, sobre la cooperación entre autoridades nacionales encargadas de la aplicación de la legislación de protección de los consumidores que pretende la cooperación entre autoridades públicas encargadas de la aplicación de la legislación con el fin de detectar, investigar y hacer cesar o prohibir las infracciones intracomunitarias a la legislación protectora de los intereses de los consumidores. Pretende fomentar el comercio electrónico transfronterizo, así como su eficacia, al facilitar la solución transfronteriza de litigios relativos al comercio electrónico.