8.7. La forma en la contratación electrónica

En primer lugar, es conveniente precisar que en el ámbito de la contratación electrónica, la calificación del contrato mercantil como contrato entre presentes o entre ausentes va a depender de aspectos puramente tecnológicos.

Si la tecnología permite la comunicación instantánea entre las partes (videoconferencia o similares) no existiendo distancia temporal entre la emisión y la recepción de los mensajes, cabría aplicar las reglas de contratación entre presentes (similar a la contratación telefónica). No es ésta, en cualquier caso, la forma habitual de comunicación aunque tal vez lo sea en un futuro cercano.

La generalidad de los contratos que hoy se celebran en Internet y en los contextos electrónicos en general han de ser considerados como contratos a distancia y de formación sucesiva, de acuerdo con la legislación actual en la materia.

Si bien en Internet no existen normas que limiten la configuración de los mensajes, ello no impediría que quienes mantienen relaciones comerciales en ese medio puedan utilizar soluciones como las del entorno EDI, donde la información que se transmite está estructurada conforme a una norma técnica que previamente ha sido convenida por las partes, tal y como establece la Ley Modelo de Comercio Electrónico de UNCITRAL art. 2.b); todo ello con el objeto de limitar el acceso a terceros, aumentando su seguridad.

No obstante, el principio de libertad de forma cuenta con una larga tradición en nuestro Derecho, por lo que los efectos jurídicos de las declaraciones de voluntad emitidas por las partes con el fin de preparar y celebrar el contrato son los mismos, independientemente de que se efectúen por medios orales, escritos o electrónicos.

Dicha libertad de forma queda establecida en la siguiente normativa:

1. el art. 51 CCo dice: “serán válidos y producirán obligación y acción en juicio los contratos mercantiles, cualesquiera que sea la forma y el idioma en que se celebren, la clase a la que correspondan y la cantidad que tengan por objeto, con tal que conste su existencia por cualquiera de los medios que el Derecho civil tenga establecidos…”.

2. Así mismo, el art. 1278 del CC dispone que “los contratos serán obligatorios cualquiera que sea la forma en que se hayan celebrado, siempre que en ellos concurran las condiciones esenciales para su validez”… (consentimiento, objeto y causa, art. 1261 CC).

3. La libertad de forma tiene la excepción prescrita en el art. 52 del Código de Comercio respecto de aquellos contratos que exijan algún requisito especial de forma solemne conforme al Derecho español o del Derecho del lugar en que se celebren (por ejemplo, que requieran escritura pública).

4. La LSSICE en su art. 23 equipara la forma electrónica a la forma escrita, y sólo excluye la posibilidad de celebrarse por esa vía los contratos, negocios o actos jurídicos relativos al Derecho de familia y sucesiones, añadiendo además que los contratos para los que se requiera la forma documental pública, o que requieran por ley la intervención de órganos jurisdiccionales, notarios, registradores de la propiedad y mercantiles o autoridades públicas, se regirán por su legislación específica (art. 23.4).

Con todo, el reconocimiento legal de la validez de los contratos electrónicos no impedirá que, en la práctica se planteen numerosos problemas en torno a la aplicación de los mismos.