1.3 La reforma llegó: El Protocolo de Olivos

Conforme surge del artículo 1.2 del Protocolo de Olivos :

“Las controversias comprendidas en el ámbito de aplicación del presente Protocolo que puedan también ser sometidas al sistema de solución de controversias de la Organización Mundial del Comercio o de otros esquemas preferenciales de comercio de que sean parte individualmente los Estados Partes del Mercosur, podrán someterse a uno u otro foro a elección de la parte demandante. Sin perjuicio de ello, las partes en la controversia podrán, de común acuerdo, convenir el foro.

Una vez iniciado un procedimiento de solución de controversias de acuerdo al párrafo anterior, ninguna de las partes podrá recurrir a los mecanismos establecidos en los otros foros respecto del mismo objeto, definido en los términos del artículo 14 de este Protocolo.

No obstante, en el marco de lo establecido en este numeral, el Consejo del Mercado Común reglamentará los aspectos relativos a la opción de foro”.

Es decir, a partir de la introducción de esta cláusula se abre la posibilidad de buscar la solución a los conflictos que entre los Estados partes pudieran surgir, accediendo al propio sistema de solución de controversias del MERCOSUR o a otros esquemas preferenciales del comercio del que sean parte los Estados miembros como ser por ejemplo ALCA , entre otros.

Asimismo, la normativa habilita expresamente a la OMC como opción, que ante las particularidades que presenta, es probable que sea la de mayor importancia en los hechos.

En este sentido, es dable destacar que numerosos han sido los casos en que las partes en conflicto en el marco de un proceso de integración regional, han optado por dirimir sus controversias en el ámbito multilateral de la OMC.

En el ámbito de nuestro país un ejemplo que podemos analizar es el caso de “PET”.

Argentina inició un procedimiento ante la OMC para demandar a Brasil por la imposición de Medidas Antidumping contra la importación de determinadas resinas (PET ) , como resultado de un investigación llevada a cabo por Departamento de Defensa Comercial, a petición de la firma M&G Fibras y Resinas Ltda., aplicando un derecho definitivo mediante Resolución del Presidente del Consejo de Ministros de la Cámara de Comercio Exterior Nº 29 del 26 de agosto de 2005. Lo que significó para la Argentina un adicional de U$S 345 por tonelada, sosteniendo que el estudio estaba mal hecho , y que no se trataba de un caso de dumping. Lo cierto es que con la imposición de esta medida, a la Argentina le significó dejar de exportar 120 millones de dólares.

En este contexto es dable destacar lo manifestado por el Secretario de Comercio de la Cancillería Argentina, Embajador Chiaradía al diario Clarín , para explicar porqué se tomó esta medida: “En algún momento hay que poner límites” “Fuimos directamente a la OMC, sin pasar por los tribunales del Mercosur, para no perder más tiempo. Ya nos pasó que Brasil perdió en el Mercosur, no lo aceptó, y llevó el caso a la OMC” .

Cabe resaltar, el menoscabo producido a los procesos de integración regional en virtud de la posibilidad de dirimir sus controversias extra-zona, se deja de manifiesto ante la creciente credibilidad y prestigio favorecida por la propia OMC de su sistema de solución de controversias.

Siguiendo con el análisis de la norma del PO, la misma reza que una vez elegido un foro queda excluido el otro, limitación que busca evitar la duplicidad de procedimientos y las resoluciones contradictorias.

Según Feder , lo que establece el PO es más que una opción, es una prohibición. La opción existía de modo no expreso en Brasilia. La innovación se ciñe, en realidad, a la prohibición; prohibición que implica la preclusión de la posibilidad de acceder a cierto foro cuando se iniciaron las actuaciones en otro. O sea, el comienzo de los procedimientos en el marco del régimen regional implicará que no puede accederse luego al multilateral y al revés.

Asimismo, la norma en cuestión establece que de común acuerdo las partes en la controversia podrán convenir el foro al que acudirán para dirimir sus diferendos sin perjuicio de la facultad de selección de la jurisdicción por el demandante.

Según Feder, en este orden de idea, esta autorización tendrá en la práctica los mismos efectos que el supuesto selección por el demandante, en virtud de que la indicación tácita de la jurisdicción por éste, al incoar la demanda, determinará el foro al que deberá acudir el demandado para su defensa.

El último párrafo de la norma citada, pone en cabeza del Consejo de Mercado Común la reglamentación de los aspectos relativos a la opción de foro; reglamentación que se encuentra aún pendiente de realizar.

Al tratarse en la Cumbre de Olivos de febrero de 2002 el proyecto de Protocolo, el Canciller Didier Opertti de Uruguay propuso incluir un último párrafo al art. 1 otorgando al Consejo la facultad de reglamentar los aspectos relativos a la opción de foro, que fue finalmente incorporado. “Esta disposición abre la posibilidad a los Estados para que en un futuro pueda adoptarse el criterio de que las diferencias las resolvemos en casa. Incidirá indudablemente en esta decisión el funcionamiento del sistema, su celeridad y viabilidad de adentrarse en forma progresiva en asuntos de variada complejidad técnica”.

En opinión de Feder , este nuevo contenido normativo no suscitó consenso como para ser incorporado sin más en el Protocolo. Por ello, se estableció, como en otros temas controvertidos, que el Consejo de Mercado Común reglamentará los aspectos relativos a la opción. Son sugerentes los términos empleados en la disposición. El “no obstante” inicial es expresión de que sin perjuicio de la innovación, serán necesarios ulteriores consensos para establecer las cuestiones no previstas en esta formulación general. Esta dificultad a la hora de la aprobación del PO obedeció a que la posición que presidió las deliberaciones partió para algunos de la jerarquización del acuerdo regional como filosofía.

En este marco es interesante resaltar la opinión de Puceiro Ripoll, quien considera que "no está todo dicho ni cerrado" ya que el "PO prevé expresamente la posibilidad de que el CMC reglamente los aspectos relativos a la opción de foro lo que incluye desde el desarrollo del régimen de opción hasta la supresión de esa opción de recurrir a foros ajenos a los del Protocolo" .