1.2. La Comunidad Andina y la exclusividad en materia de solución de sus conflictos

En este contexto, es dable destacar que el Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina (Decisión de la Comisión de la Comunidad Andina Nº 472) el artículo 42, establece que: “los Países Miembros no someterán ninguna controversia que surja con motivo de la aplicación de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina a ningún tribunal, sistema de arbitraje o procedimiento alguno distinto de los contemplados en el presente Tratado.

Los Países Miembros o los órganos e instituciones del Sistema Andino de Integración, en sus relaciones con terceros países o grupos de países, podrán someterse a lo previsto en el presente Tratado”.

Conforme surge del texto citado, este sistema se encuentra limitado respecto del sometimiento de las controversias a los procedimientos del propio Tratado; siendo ello ratificado por el Tribunal de Justicia , al sostener que “la relación entre el derecho comunitario y el orden jurídico internacional, mirada desde una perspectiva externa, muestra al derecho internacional general como una de las fuentes del derecho comunitario, con las limitaciones que se derivan del particularismo característico del sistema comunitario, que, en el caso de la comunidad andina está determinado, entre otras cosas, por el … Tratado de Creación del Tribunal, que le da a este órgano comunitario la exclusividad en la solución de controversias que surjan con motivo de la aplicación de las normas que conforman el ordenamiento jurídico del Acuerdo de Cartagena”. Asimismo, el Tribunal remarcó que, “en el caso de diferencias sobre propiedad industrial deberán someterse a la jurisdicción exclusiva del Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena, según lo prescrito por … su Tratado de Creación”.

1.3. Una a favor: el Tercer Borrador de la Propuesta ALCA

Aquí la opción de foro se plantea de modo similar al previsto en el PO, o sea, la elección del mecanismo de solución de controversias de la OMC o de otro regional del que sean parte las Partes contendientes.

Así surge del artículo 8 del tercer borrador del Acuerdo : “las controversias comprendidas en el ámbito de aplicación del presente Capítulo que puedan también ser sometidas al sistema de solución de controversias de la Organización Mundial del Comercio [o de otro acuerdo regional de que sean parte las Partes contendientes,] podrán someterse a uno u otro foro a elección de la Parte demandante.

2. Una vez que una Parte haya iniciado un procedimiento de solución de controversias conforme a este Acuerdo o al Entendimiento [o a un acuerdo regional], dicha Parte no podrá iniciar un procedimiento de solución de controversias en ningún otro foro respecto [de las mismas cuestiones reclamadas] [de la misma medida] [vigente o en proyecto [o] [del mismo asunto]

3. [Antes de que una Parte inicie un procedimiento de solución de controversias conforme al Acuerdo de la OMC [u otro acuerdo regional del que sean parte las Partes en la controversia] contra otra Parte, [por un asunto que también pudiere ser interpuesto conforme al procedimiento de solución de controversias del ALCA,] se aplicarán las siguientes reglas:

a) La Parte demandante comunicará a las Partes de este Acuerdo su intención de hacerlo; y

[b) si hubiere pluralidad de reclamantes respecto de un mismo asunto, éstos procurarán convenir un foro único].]

4. Para los efectos de este artículo, se considerarán iniciados los procedimientos de solución de controversias:

a) conforme al Acuerdo de la OMC, cuando [una Parte solicite el establecimiento de un grupo especial] [se haya establecido un grupo especial] de acuerdo con el Artículo 6 del Entendimiento;

b) conforme a este Acuerdo, cuando [una Parte solicite el establecimiento de un grupo neutral] [se haya establecido un grupo neutral] conforme al Artículo 11 (Establecimiento del grupo neutral);

[c) conforme a un acuerdo regional, cuando se cumplan los requisitos previstos para un grupo especial u órgano adjudicativo similar en dicho acuerdo]”.