EL CONTRATO DE FRANQUICIA

EL CONTRATO DE FRANQUICIA

Ailed Morejón Grillo(CV)

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6.4.- ELEMENTOS TÍPICOS.

Se ha comentado con anterioridad los elementos reales de la figura jurídica (Licencia de marca, transferencia de know how, regalías, asistencia técnica) en consecuencia se limitará este acápite al resto de los elementos que hacen la esencia del contrato de Franquicia , es decir, que marcan su originalidad y lo distinguen de otros contratos:

a) Territorio: Se trata de la delimitación de un ámbito territorial a favor del franquiciado donde desarrollará el contrato, el mismo puede ser elemento esencial para el éxito de la operación comercial.

b) La no-competencia y/o las posibilidades de subfranquiciar: Impidiendo por un lado de forma expresa la posibilidad de que el franquiciante realice negocios competitivos y por otro lado prohibiendo o no la posibilidad de subcontratar.

c) Plazo de duración del Contrato: Por lo general las partes tienden a establecer un plazo lo suficientemente largo para recuperar la inversión inicial hecha por el franquiciante. Usualmente las partes establecen un término de entre dos a cinco años con opción a renovarlo por iguales plazos, inclusive en forma automática.

6.5.- ELEMENTOS EVENTUALES.

Los elementos eventuales, como su nombre lo indica, pueden o no estar presentes en el contrato, pues no lo definen. La doctrina en general reconoce los siguientes:

1. Cláusulas que prohíben la competencia. En este sentido el franquiciante intenta evitar, a través de una cláusula inserta en el convenio, que el franquiciado, participe de negocios competitivos durante el tiempo de la franquicia y por un tiempo posterior al cese de ésta.

2. Cláusula de suministros, que traduce la preocupación del titular de que la red de franquiciados presente un nivel homogéneo de apariencia y calidad de los productos o servicios comercializados. El franquiciante tiene el deber y el interés especialísimo de cuidar la forma de presentación del negocio, por tanto establecerá al franquiciado determinadas condiciones en los materiales utilizados, las características del personal que emplee en la empresa que llevará a cabo la franquicia, sus uniformes, el comportamiento y rutinas, etc. Como puede verse es elemental para el franquiciado cuidar que todos los suministros utilizados en la red aseguren la uniformidad y calidad de los productos o servicios comercializados. Este tipo de cláusulas puede estar acompañada de otras que establezcan qué servicios pueden tercerizar el franquiciado; o qué tipo de suministros pueden adquirir a terceros, estableciéndose aquellos que obligatoriamente —y en qué cantidad— deben adquirir al franquiciante o a quien éste indique.

3. Estipulación de criterios referidos a la publicidad. Por razones obvias el marketing del producto o servicio objeto del Franchising estará bajo la dirección del titular o franquiciante, que tiene interés en mantener una imagen uniforme. Actualmente el valor de la marca depende en forma sustancial de la imagen de la misma y de su presencia en los medios, por lo que el franquiciante establecerá una cláusula —eventualmente— que establecerá cuales son los parámetros dentro de los cuales se manejarán las acciones publicitarias que serán responsabilidad exclusiva suyas y cuáles serán de cargo del franquiciado.

4. Confidencialidad: Consiste en la obligación de secreto, ya que, el franquiciado tiene acceso a información confidencial del franquiciante, prolongándose por un plazo prudencial posterior a la conclusión del contrato.

5. Cláusulas de opción, para el franquiciado, tales como la opción de nuevo territorio. Por este acuerdo el franquiciante reserva durante cierto tiempo un territorio que permita al franquiciado, si realiza la opción, a ampliar su territorio. En general se pacta que si el franquiciado hace uso de su «derecho de opción», se celebrará contrato en las mismas condiciones que el que los vincula.

Una variante de esta cláusula es aquella de «Reserva de zona postsiniestro del franquiciado»; para situaciones que por caso fortuito o fuerza mayor, el franquiciado estuviera imposibilitado de utilizar sus instalaciones para la ejecución del negocio franquiciado, se establece un plazo para que luego del cese de la imposibilidad, este los habilite y reinicie el negocio. Pasado ese plazo existe una causa legítima de rescisión que autoriza al franquiciante a procurar otro franquiciado.

6. Prohibición de almacenar cosas extrañas a la franquicia : El franquiciante asume la obligación de destinar todas las instalaciones, destinadas al desarrollo de la franquicia, sólo para el cumplimiento de ésta, y por tanto no podrá ingresar a sus depósitos, o a los locales, otros elementos que no sean necesarios para el desenvolvimiento del negocio.

7. Selección de personal por consultora predeterminada. Aquí el personal que tenga que contratar el franquiciado para el cumplimiento de la franquicia, será seleccionado por la empresa que define el franquiciante. Otras veces sólo se establece el perfil específico del personal y el franquiciado, debe seleccionar al personal según estas especificaciones.

8. Facultad de subfranquiciar. Esto implica que en este caso el franquiciado ocupará en ese territorio la posición del franquiciante, y tendrá para con los subfranquiciados las mismas obligaciones que tiene el titular con él. Naturalmente se establecen límites a esta facultad y se acuerda la responsabilidad del —ahora franquiciado principal—, respecto de los actos de los subfranquiciados, especialmente aquellos que pueden perjudicar al franquiciante.

9. Obligación de actuar pro-franquicia penalizando actos contrarios. Se conviene que los actos del franquiciado, efectuados en relación a la franquicia, ya sea en su relación con proveedores o clientes, o cualquier tercero, los deberá ejecutar diligentemente, y con el objetivo de prestigiar el negocio. Para el caso de que el franquiciado, perjudicara de alguna forma el prestigio del negocio por acción u omisión deberá pagar en carácter de pena, una determinada suma de dinero.

10- Cláusula de prestigiar la franquicia: Esta cláusula establece determinados elementos a instrumentar, con la finalidad de prestigiar el negocio. Ya dijimos que todos los actos a cargo del franquiciado deberán ejecutarse con diligencia. Por ejemplo puede ponerse a cargo del franquiciado la obligación de tener en su local un buzón, para recoger de los clientes quejas y sugerencias; sólo el franquiciante accede al contenido del buzón y aquí, tomando conocimiento de irregularidades o desvíos en la ejecución de la franquicia, puede exigir correctivos o ejecutar la cláusula penal.

Debemos tener en cuenta en el estudio del Franchising, que tiene en su modalidad e instrumentación, un peso muy importante las consideraciones que las partes, -franquiciante-franquiciado- hagan en relación con los aspectos legales y tributarios de las diferentes zonas. Esto conduce a que puedan insertarse cláusulas tales como:

11- La obligación de constituir persona jurídica, para explotar la Franquicia , por lo que se establece que el franquiciado por ejemplo se constituirá en una sociedad de determinadas características (Sociedad. de responsabilidad limitada, Sociedad Anónima, etc.), que el Directorio de la sociedad deberá conformarse con determinada integración, por ejemplo que sus integrantes tengan determinada cantidad de participación en la empresa,que los locales donde se instalan las diversas unidades de la red, sean de propiedad de la sociedad.

12-Cláusulas vinculadas a la Tributación , por ejemplo el franquiciado, denuncia sus números de inscripción en los organismos de fiscalización tributaria o de seguridad social, constancias periódicas que tales inscripciones se encuentran vigentes y que se está al día con los pagos, etc.

13- Cláusula de uso de factura conformada para documentar suministros del franquiciante , es también de posible incorporación en el Franchising, y es el establecimiento del uso de sistema de factura conformada en los elementos que le suministra el franquiciante al franquiciado. Los instrumentos que documentan (factura) las obligaciones contraídas por parte del receptor (franquiciado), se autenticare y dejan constancia mediante firma autógrafa. Luego de conformado, el documento es remitido al franquiciante con la constancia de mercadería recibida de conformidad. Esta cláusula tiene importancia en países como Uruguay o Argentina donde por expresas disposiciones legales las facturas debidamente conformadas son títulos ejecutivos.

14- Cláusulas que establecen prohibiciones de cualquier tipo de vínculo que pueda implicar responsabilidades solidarias para el franquiciante, sean fiscales, laborales o comerciales.

Se acuerda puntualmente que ni el franquiciante institucionalmente, ni sus dependientes, podrán tener vínculos en la actividad del franquiciado o su personal; el derecho de supervisión del franquiciante está acotado a controlar el fiel cumplimiento de los términos convenidos en la franquicia.

El franquiciante no puede ejercer la dirección de las acciones del franquiciado, que es un empresario independiente y autónomo, que lleva adelante un emprendimiento propio bajo su responsabilidad y riesgo. Si los supervisores del franquiciante se excedieran y pretendieran inmiscuirse en la dirección del negocio del franquiciado, éste tiene la obligación de rechazar sus actuaciones y dar noticia al franquiciante, para proveer al cese de tal violación a su esfera de autonomía.