CONTRATACIÓN ELECTRÓNICA INTERNACIONAL
UNA MIRADA DESDE EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

CONTRATACIÓN ELECTRÓNICA INTERNACIONAL UNA MIRADA DESDE EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

Sara Lidia Feldstein de Cárdenas y otros

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IV. VALIDEZ DE LAS CLÁUSULAS DE ELECCIÓN DE JURISDICCIÓN

Dentro de esta misma orientación puede ubicarse la posibilidad de que sean las propias partes, en virtud del ejercicio de la autonomía de la voluntad quienes seleccionen la ley aplicable y la jurisdicción a través de cláusulas contractuales insertas, vinculadas con sus transacciones internacionales. Mas, tampoco podemos llegar a la ingenuidad, a la incredulidad de pensar que los contratos celebrados por vía electrónica escapan a las cláusulas abusivas, de mera adhesión impuestas por quienes poseen verdadero poder de negociación que estarán llamados a reinar, a dominar si seguimos pensando en que Internet es un espacio virtual, ajurisdiccional, inalcanzable para los derechos estaduales .

En este sentido vale la penar tomar en consideración que en la jurisprudencia norteamericana, parece consolidarse la doctrina que se inclina por la validez de las cláusulas de elección de jurisdicción aceptada mediante click-wrap, por la pulsación o cliqueo del ratón de la computadora. De esos fallos conviene extraer la doctrina que puede ser sumamente útil para nosotros que señala, que la invalidez de las cláusulas solamente procede cuando son el resultado del dolo o de un poder de negociación desmesurado, o su ejecución implicaría la violación de políticas públicas esenciales, entre otros.

V. SOLUCIONES DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO ARGENTINO

A. LEY APLICABLE

a. Autonomía de la voluntad

Cuando se aborda el tema de la autonomía de la voluntad, vale decir, la posibilidad de las partes de preseleccionar la ley aplicable a sus contratos internacionales, se celebren o no en forma electrónica, la principal distinción que cabe tener en cuenta es acerca de la naturaleza de las partes en disputa. Evidentemente no resulta lo mismo una controversia en B2B que en B2C. En el primer caso se puede tratar de partes suficientemente sofisticadas, en cualquier caso empresas que no son “consumidores” (es decir, usuarios finales, sin una finalidad comercial). Ello permite pensar que se encuentran en condiciones de sopesar, de controlar la plena vigencia del ejercicio del principio de autonomía de las partes, incluyendo el modo de resolver sus conflictos. En el segundo caso, hay que tener en cuenta que las legislaciones suelen poseer normas que amparan al consumidor (leyes de defensa del consumidor) y en ocasiones, cuando se trata de arbitraje entre el comerciante electrónico y el consumidor lo sujetan a ciertas condiciones de aceptación muy especiales. En esta hipótesis consideramos que deben diferenciarse claramente ambas hipótesis y que en el caso de B2B deberían propiciarse instrumentos, herramientas contractuales que prevean perfectamente la eventualidad de controversias. Tal como lo hemos señalado en numerosas oportunidades, el principio de la autonomía de la voluntad se encuentra ignorado por Vélez Sársfield en el Código Civil Argentino, rechazado por el Tratado de Montevideo de 1940 y finalmente consolidado tanto por la doctrina como la jurisprudencia argentinas . Ahora bien, un tema de debate constituye el alcance de la regla, dado que habrá quienes puedan considerar que las partes se encuentran en libertad tal como para prescindir de ciertos requisitos legales de forma o de autenticación de menor fiabilidad que la firma electrónica, que constituye como todos sabemos, la norma mínima de fiabilidad que se reconoce en la materia.

b. Ausencia de ejercicio de la autonomía de la voluntad

En los contratos celebrados electrónicamente, si hay una cuestión claramente problemática es la fijación del lugar de su celebración. Por ende, no resulta de toda conveniencia el sujetar el contrato de conformidad con ese criterio atributivo de ley aplicable. El otro criterio posible, el del lugar de ejecución del contrato, es menos problemático, pero cabe preguntarse acerca del lugar del cumplimiento de qué prestación, de que obligación contractual. Por ello, también aquí han aparecido los criterios de conexión flexibles, tales como sujetar al contrato a la ley del domicilio del prestador más característico del contrato o bien, a la ley del cumplimiento de la prestación más característica del contrato electrónicamente celebrado. Esta última corriente, nos parece observar que es la que cuenta con mayores adeptos .

c. La lex mercatoria

Existe la creencia por una parte considerable de juristas acerca de la falta de aptitud del derecho internacional así como del derecho nacional para procesar, para solucionar de manera eficiente, las disputas ocasionadas en el área de las transacciones internacionales. Desde esta mira, por cierto escéptica, ni los derechos estaduales ni el derecho internacional ofrecen un sistema lo suficientemente adecuado, apto como para responder a las expectativas de las partes. De allí, resulta imprescindible para esta corriente de pensamiento, impulsar, revitalizar, redescubrir, reinventar la idea sobre la existencia así como la autosuficiencia de una suerte de tercer orden jurídico denominado “lex mercatoria” . Para sus acérrimos como vigorosos mentores, la aplicación de la lex mercatoria brinda una suerte de solución completa, total en materia sobre todo, de arbitraje en contratos internacionales. Porque no mágica. Sus defensores como aves agoreras, como intérpretes de un remozado oráculo, han llegado a advertir al mundo acerca del futuro incierto del derecho internacional privado al permitirse sostener que “...el efecto de la lex mercatoria amenaza la existencia del derecho internacional privado porque una vez que emerjan las normas supranacionales, las reglas y los principios del derecho internacional privado se volverán superfluos” o bien, cuando pletóricamente llegan al paroxismo al proclamar que “...una de las finalidades de la lex mercatoria es eliminar la búsqueda de la propia ley del contrato o, en general, las normas de conflicto de leyes" .

Podemos válidamente volver a preguntarnos, por qué razón las partes en las transacciones internacionales, habrán de desear quedar sujetas a la lex mercatoria, cuando de la lista de prácticas, costumbres, usos, principios generales del comercio internacional que la conforman, no hay uno sólo que no pueda ser encontrado en los ordenamientos jurídicos estatales. O lo que es lo mismo pero dicho de otro modo, no podemos alcanzar a comprender cómo puede concebirse que una lista de principios, usos, costumbres generados, tomados, derivados de los ordenamientos jurídicos estatales pueda servir de base para la presunta creación de un conjunto uniforme de reglas de derecho sustantivo que pretende autoerigirse en una suerte de derecho transnacional, supranacional, anacional, autónomo, privativo.

Desde nuestra mirada, consideramos que la lex mercatoria no es un sistema jurídico, es decir un ordenamiento que contiene la solución de los casos de su materia en una totalidad normativa, constituyendo ésta una entidad orgánica autosuficiente, con capacidad de expansión para reglar jurídicamente cualquier hecho o situación que pertenezca a esa rama de modo coherente. Por lo tanto, proponemos que sea considerada como un instrumento apto para esclarecer, para interpretar, para llenar las lagunas, para atenuar el impacto de las peculiaridades de los ordenamientos jurídicos nacionales .

B. JURISDICCIÓN Y ACUERDOS DE ELECCIÓN DE FORO

Habrá que discernir si las soluciones existentes del derecho internacional privado argentino en este aspecto pueden ser aplicables al ámbito de INTERNET .

En primer lugar, cabe observar que en materia de jurisdicción internacional el derecho argentino de fuente interna admite la prórroga, la cual puede ser válidamente celebrada antes, durante o después del estallido de la disputa, según surge del artículo 1° del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación con tal que se encuentren reunidas las siguientes condiciones:

1) Que se trate de cuestiones exclusivamente de índole patrimonial,

2) Que se trate de cuestiones de índole internacional.

3) Que la prórroga no esté prohibida por las leyes, que la jurisdicción de los tribunales argentinos sea exclusiva.

Paralelamente, en ausencia de pacto resultan aplicables los artículos 1215 y 1216 del Código Civil que consagran en materia contractual, los foros alternativos, del domicilio del demandado o del lugar de ejecución del contrato, habiendo dado lugar su interpretación a una abundante como esclarecedora jurisprudencia. Baste recordar entre los más célebres casos Espósito, Quilmes Combustibles, INTA, entre tantos otros.

En el ámbito convencional los célebres Tratados de Montevideo establecen la jurisdicción de los tribunales estatales del domicilio del demandado o del lugar de la ley que rige el fondo, es decir, en materia contractual, el tribunal del lugar de ejecución del contrato. En su caso, si bien admiten la prórroga la limitan en el tiempo ya que no podrá celebrarse sino post litem, vale decir, después del estallido de la controversia, como solución congruente con un contexto internacional poco proclive a la admisión del principio de la autonomía de la voluntad.

En el ámbito específico del MERCOSUR el Protocolo de Buenos Aires que regula lo concerniente a la jurisdicción internacional en materia contractual, establece la jurisdicción de los tribunales del estado del lugar de ejecución del contrato, o del tribunal del estado del domicilio del demandado, o el tribunal del estado del actor si prueba que cumplió con la obligación a su cargo. En materia de acuerdo de elección establece que se puede pactar antes, durante o después del estallido de la controversia, en forma escrita. A su turno acepta que el acuerdo de elección recaiga sobre un tribunal arbitral bajo idénticas condiciones.

En el ámbito universal, cabe recordar que en el derecho argentino la Convención de Nueva York de 1958 establece que la cláusula arbitral habrá de ser celebrada por escrito. Este delicado aspecto se presenta como una cuestión que requiere de rápidas respuestas, caso contrario puede llegar a constituirse en un obstáculo para el desarrollo del comercio electrónico. Por su parte, UNCITRAL se encuentra abocada a lograr una actualización de las definiciones contenidas en las convenciones internacionales, y se ha pensado que ello habrá de canalizarse a través de un acuerdo interpretativo que en forma simplificada precise, complete términos tales como documento, firma, escrito que aparecen en los instrumentos internacionales en vigor para adaptarlos a los requerimientos de los tiempos actuales.