CONTRATACIÓN ELECTRÓNICA INTERNACIONAL
UNA MIRADA DESDE EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

CONTRATACIÓN ELECTRÓNICA INTERNACIONAL UNA MIRADA DESDE EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

Sara Lidia Feldstein de Cárdenas y otros

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VI. EL PROGRAMA PILOTO DE APOSTILLAS ELECTRÓNICAS (e-APP)

1. El Convenio de La Haya sobre la Apostilla de 1961

El Convenio de La Haya del 5 de octubre de 1961 Suprimiendo la Exigencia de Legalización de los Documentos Públicos Extranjeros (conocido como el Convenio sobre la Apostilla), en vigor desde el 24 de enero de 1965, tiene por finalidad facilitar la circulación de documentos públicos emitidos en un Estado parte y que deben ser presentados en otro Estado parte. Para ello, este tratado internacional sustituye las formalidades de la legalización consular y diplomática de un documento público por la simple emisión de una apostilla o acotación, emanada de una autoridad competente, designada a tal efecto por el Estado parte en el cual el documento fue expedido.

En la mayoría de los casos, las apostillas son expedidas para las actas de nacimiento, de matrimonio o de defunción, constancias del registro de comercio u otros registros, patentes, decisiones judiciales, actos notariales, certificaciones notariales de firmas, diplomas emitidos por instituciones públicas, entre otros.

El ámbito de aplicación de dicha convención surge de su artículo 1°: “se aplicará a los documentos públicos que hayan sido autorizados en el territorio de un Estado Contratante y que deban ser presentados en el territorio del otro Estado Contratante.” Y califica como documentos públicos a los siguientes:

a) los documentos que emanen de una autoridad o funcionario vinculado a cortes o tribunales del Estado, incluyendo los provenientes del Ministerio Público, o de un secretario, oficial o agente judicial;

b) los documentos administrativos;

c) los documentos notariales;

d) las certificaciones oficiales que hayan sido puestas sobre documentos privados, tales como menciones de registro, comprobaciones sobre la certeza de una fecha y autenticaciones oficiales y notariales de firmas.

Por el contrario, el Convenio no se aplicará: a) a los documentos expedidos por agentes diplomáticos o consulares; b) a los documentos administrativos que se refieran directamente a una operación mercantil o aduanera.

A su turno, el artículo 2° determina los efectos principales buscados por la Convención: “Cada Estado Contratante eximirá de legalización a los documentos a los que se aplique el presente Convenio y que deban ser presentados en su territorio. A los efectos del presente Convenio, la legalización sólo cubrirá la formalidad por la que los agentes diplomáticos o consulares del país en cuyo territorio el documento deba surtir efecto certifiquen la autenticidad de la firma, la calidad en que el signatario del documento haya actuado y, en su caso, la identidad del sello timbre que el documento ostente”. En consecuencia, según dispone el artículo siguiente, la única formalidad que podrá exigirse a los fines de certificar la autenticidad de la firma, la calidad en que el signatario del documento haya actuado y, en su caso, la identidad del sello o timbre del que el documento esté revestido, será la fijación de la apostilla, expedida por la autoridad competente del Estado del que emane el documento.

La apostilla debe: a) ser hecha en el mismo documento o en una prolongación del mismo, de conformidad con un modelo que figura en el Anexo de la propia Convención; b) tener la forma de un cuadrado de nueve centímetros de lado como mínimo, con los ítems numerados y uniformes que podrán ser redactados en el idioma oficial de la autoridad que lo expida, c) el título “Apostille” deberá estar escrito en francés para facilitar su individualización.

En el caso de la República Argentina, la autoridad de aplicación es el Departamento de Legalizaciones de la Dirección General de Asuntos Consulares del Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto. Cabe señalar que en nuestro país, el 1° de diciembre de 2003 entró en vigor el Convenio entre el Ministerio de Relaciones Exteriores y el Consejo Federal del Notariado Argentino, suscripto el 2 de septiembre de 2003, por el que se delega en los colegios de escribanos de todo el país la facultad de colocar la acotación de Apostille en la totalidad de documentos públicos enumerados en el artículo 1° de la Convención de La Haya.

En definitiva, se trata de un texto normativo especialmente diseñado para otorgar agilidad a la circulación de instrumentos públicos a nivel internacional, destinado a evitar las innecesarias y costosas complicaciones derivadas de la duplicación de certificaciones.

2. Hacia una “Apostilla Electrónica”

La Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado, la Unión Internacional del Notariado Latino, y la Asociación Nacional de Notarios de Estados Unidos, como su anfitrión, organizaron dos primeros foros con el fin de proponer un protocolo global para autenticar el documento electrónico mediante la adopción de una apostilla electrónica.

El primer foro celebrado el 30 y 31 de mayo de 2005 en Las Vegas, Nevada, respaldó las Conclusiones y Recomendaciones de la Comisión Especial de 2003 del Convenio de la Apostilla de la Haya: "1. Haciendo eco de la Recomendación 4 adoptada por la reunión de la Comisión Especial (CE) de la Conferencia de La Haya celebrada del 28 de octubre al 4 de noviembre de 2003 para revisar el funcionamiento práctico de la Convención de la Apostilla (y las Convenciones de Notificación y Pruebas), los participantes del Foro enfatizan el hecho que la Convención de la Apostilla funciona en un tiempo en el cual hay importantes desarrollos tecnológicos. Los participantes del Foro enfatizan que las tecnologías modernas son una parte integral de la sociedad actual y su uso una realidad, inclusive, si esta evolución no podría ser prevista al momento de la adopción de la Convención de la Apostilla. En este sentido, los participantes del Foro también aprueban las conclusiones de la CE al efecto que el espíritu y letra de la Convención no constituye un obstáculo para el uso de la tecnología moderna; por el contrario, la aplicación y el funcionamiento de la Convención puede seguir mejorándose al basarse en tales tecnologías y de esta manera aumentar la confianza mutua como un principio básico para el funcionamiento de la Convención. Es el punto de vista de los participantes que una interpretación de la Convención a la luz del principio del equivalente funcional permite a las autoridades competentes tener tanto registros electrónicos como expedir Apostillas electrónicas para mejorar la asistencia legal internacional y los servicios gubernamentales. 2. Actualmente, la mayoría de los países han emitido legislación que reconoce el efecto legal de las firmas electrónicas y los documentos electrónicos. Se exhorta a los Estados para que continúen revisando y aumentando el marco legal a fin de permitir el uso de firmas electrónicas y documentos electrónicos."

En síntesis, se llegó a la conclusión que el espíritu y letra de la Convención no constituyen un obstáculo para el uso de las tecnologías de comunicación e información; sino que, por el contrario, la tecnología puede contribuir en la aplicación y el funcionamiento de la Convención procurando aumentar la confianza en sus postulados. En tal inteligencia, exhortó a los Estados para que dentro de este contexto desarrollen el marco legal apropiado que legitime el uso de firmas electrónicas y documentos electrónicos.

Por su parte, el segundo foro fue celebrado el 28 y 29 de mayo de 2006 en Washington, D.C. y se abocó en esta oportunidad a la revisión de las aplicaciones prácticas y las cuestiones relativas a la implantación de Apostillas Electrónicas (e-Apostilles) y Registros Electrónicos de Apostillas (e-Registers) tomando como base las Conclusiones adoptadas en el Primer Foro Internacional.

En esta segunda oportunidad, las presentaciones y discusiones incluyeron actualizaciones en materia de:

• el Programa Piloto de Apostillas Electrónicas (e-APP) y sus dos componentes – la e-Apostille y el e-Register – como fue anunciado en los modelos desarrollados de manera conjunta por la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado (HCCH) y la NNA,

• las más actuales iniciativas en Europa, Norteamérica y Latinoamérica relativas a la aplicación y el reconocimiento de documentos públicos firmados electrónicamente,

• las cuestiones legales y técnicas de la seguridad y autenticación de documentos electrónicos y firmas electrónicas, y

• diferentes enfoques técnicos sobre documentos públicos firmados electrónicamente implementados actualmente en varias jurisdicciones, e incluso estas iniciativas abordan cuestiones de interoperabilidad y su relación con el e-APP.

El Segundo Foro observó con un gran interés el lanzamiento del e-APP y lo acogieron como una iniciativa que demuestra como pueden ser implementadas en la práctica las Conclusiones y Recomendaciones de la Comisión Especial de 2003 de la HCCH y el Primer Foro Internacional sobre la Notarización y las Apostillas Electrónicas de 2005.

Se aprobó la iniciativa propuesta la cual comprende el uso de tecnología ya disponible y generalizada. Se subrayó que el e-APP es un importante paso para el desarrollo de la aplicación de la tecnología de la información en el Convenio sobre la Apostilla.

Asimismo, los participantes observaron que si existen leyes internas, reglas o reglamentos con respecto a la realización de actos notariales electrónicos, el uso y la administración de firmas electrónicas o la transmisión de documentos electrónicos (incluyendo actos notariales), estas leyes, reglas o reglamentos siguen siendo aplicables bajo los modelos propuestos desarrollados para el e-APP.

La reunión del Foro, tomando en cuenta el ámbito específico del Convenio, confirmó que cualquier modelo sugerido de acuerdo al e-APP debe ser desarrollado a fin de:

• hacer más rápida y barata la expedición y el uso de Apostillas y así aumentar la eficacia general del funcionamiento práctico del Convenio;

• asegurar que la expedición y la confianza en las apostillas ofrezca un nivel de seguridad mucho más alto que el estándar actual que resulta del funcionamiento del Convenio en soporte papel;

• basarse en el uso de tecnologías de código abierto, siempre que sea posible y adecuado, de manera de permitir una aplicación económica del Convenio; y

• facilitar una verificación más frecuente de las Apostillas a fin de saber si los datos plasmados en la Apostilla corresponden con aquellos del Registro con el que cuenta la Autoridad Competente que ha expedido la Apostilla como lo prevé el artículo 7 del Convenio; y de esta manera proveer una herramienta útil para combatir el fraude y fomentar una mayor conciencia y confianza en los Registros de Apostillas.

El Foro reconoció que los modelos actuales sugeridos por el e-APP satisfacen estos objetivos y podrán asistir a las Autoridades Competentes en un desempeño más eficaz de esta importante función pública.

También, se hizo hincapié en que la expedición de e-Apostilles, por el gran y variado número de Autoridades Competentes, de acuerdo al modelo sugerido servirá para armonizar el funcionamiento del Convenio así como para ayudar a identificar y resolver cualquier posible inconsistencia en su enfoque.

Se alentó a los Estados a que se esfuercen en alcanzar altos estándares en la expedición y administración de credenciales digitales para las Autoridades Competentes, incluyendo certificados digitales utilizados de conformidad al modelo sugerido para la expedición de e-Apostilles.

Los participantes del Foro recordaron que una Apostilla:

• ya sea en formato electrónico o en soporte papel no puede estar por separado y debe estar siempre anexa al documento público subyacente al cual se refiere,

• simplemente certifica el origen del documento público subyacente; y

• no otorga ningún valor legal adicional al documento público subyacente y no se pueden ignorar las reglas establecidas que gobiernan la eficacia internacional de los documentos públicos.

3. El lanzamiento del Programa Piloto de Apostillas Electrónicas (e-APP)

En abril de 2006, la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado y la Asociación Nacional de Notarios oficializaron el lanzamiento del Programa Piloto Apostillas Electrónicas (e-APP). Este proyecto pretende que para el 2009-2010 la mayoría de los gobiernos estén emitiendo apostillas electrónicas y tengan en pleno funcionamiento el Registro Electrónico de Apostillas, “basándose en tecnología existente y ampliamente utilizada”.

El e – APP cuenta con dos componentes: 1) materiales informativos completos de cómo las Autoridades competentes pueden usar tecnología PDF y certificados digitales para emitir e-Apostillas, y la manera como terceros pueden utilizar e-Apostillas, y 2) software de código abierto para la creación y utilización de e-Registros por las Autoridades competentes, y una explicación de cómo terceros pueden utilizar e-Registros

El objetivo más claro del e-APP es “la comunicación y el diálogo a fin de asegurar el funcionamiento eficaz de una exitosa Convención sobre Apostilla en un ambiente electrónico”. El e – APP moderniza el funcionamiento del Convenio de 1961 adaptándolo al medio electrónico, sin realizar ninguna modificación, cambio de su contenido o naturaleza del instrumento.

En efecto, la participación en el e-APP no requiere de un acuerdo formal entre los Estados, ni exige ningún otro tipo de compromiso vinculante con el Programa Piloto.

Cabe señalar que el proyecto piloto e-APP, es un modelo a seguir pero no es óbice para el estudio e implantación de otras modelos que utilizan tecnologías alternativas. Además el Programa respeta las leyes internas, reglas o reglamentos de los países signatarios del convenio con respecto a la realización de actos notariales electrónicos, el uso y la administración de firmas electrónicas o la transmisión de documentos electrónicos.

El modelo sugerido para la emisión de Apostillas Electrónicas utiliza tecnología Adobe PDF estándar y está previsto que las autoridades competentes utilicen certificados digitales para firmar digitalmente la Apostilla Electrónica que emiten. Dado que es un modelo meramente sugerido, el Programa alienta a las Autoridades Competentes a desarrollar modelos alternativos para compartir estos desarrollos con la comunidad participante del e-APP.

En efecto, ll proyecto es neutral en cuanto al tipo de tecnología que los Estados pueden adoptar para llevarlo a cabo.

El e-APP contempla dos formatos distintos de apostillas electrónicas, pero ambos protegen igualmente el documento subyacente y el Certificado de Apostilla electrónica de modificaciones no autorizadas. Con el primer método una autoridad competente puede agregar el Certificado de Apostilla como la última página de un documento público existente en PDF. En cambio, con el segundo método, un documento público subyacente se adjunta como un archivo separado al Certificado de Apostilla electrónico.

Por otra parte, el proceso de firma electrónica segura de la tecnología Adobe PDF cumple con la definición de la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Firmas electrónicas, de 2001, según la cual aquellas son “los datos de forma electrónica consignados en un mensaje de datos, o adjuntados o lógicamente asociados al mismo [como la Apostilla], que puedan ser utilizados para identificar al firmante en relación con el mensaje de datos e indicar que el firmante aprueba la información recogida en el mensaje de datos” (artículo 2.a). Además el principio general de la Convención de La Haya del 5 de octubre de 1961 de que una Apostilla producida válidamente en el Estado parte debe ser reconocida por otro Estado parte de la Convención, se compadece con el estándar del artículo 12.3 de la Ley Modelo de la CNUDMI para el reconocimiento de firmas electrónicas creadas en otro Estado. En consecuencia, ello habilitaría al reconocimiento entre Estados partes de la Convención, de las apostillas electrónicas emitidas de conformidad con el modelo sugerido en el e – APP.

Por otro lado, el e – Registro que prevé el e – APP, permite a terceros solicitar fácilmente en línea la verificación del origen de una Apostilla. Así, las Autoridades competentes no tienen que responder a dichas solicitudes individualmente por teléfono, correo electrónico o cualquier otro medio. Sin embargo, no se encuentran permitidas las solicitudes sin base y fortuitas. En efecto, no existe libre acceso a toda la información almacenada en el e – Registro sino que la persona interesada puede verificar si la Apostilla que le ha sido presentada ha sido realmente emitida por la autoridad competente que aparece en la Apostilla. Para ello, deberá ingresar la fecha y el número de la Apostilla que le ha sido presentada para acceder al e - Registro correspondiente.

Finalmente, cabe señalar que el 29 y 30 de mayo de 2008, en Nueva Orleáns, Luisiana, Estados Unidos se llevó a cabo el Cuarto Foro Internacional sobre la Notarización y las Apostillas Electrónicas y Pruebas Digitales, organizado por la Asociación Nacional de Notarios de Estados Unidos (NNA). Durante este foro se debatieron cuestiones relativas a las pruebas digitales, especialmente en relación con la notarización electrónica y las Apostillas electrónicas.

En este marco, nuevamente se reiteró que el espíritu y la letra del Convenio de La Haya sobre Apostilla no son óbice para el uso de la tecnología moderna con vistas a mejorar el funcionamiento práctico del Convenio. Además, el foro reconoció que la implementación del e – APP no sólo beneficia a las autoridades competentes, sino también al propio usuario de Apostillas (como solicitante o como destinatario final), ya que permite “mejorar considerablemente el funcionamiento global del Convenio, así como aumentar de forma palpable la seguridad y combatir eficazmente el fraude.”

Asimismo, el Foro recordó que “los Estados deben poner todo su empeño en alcanzar los más elevados niveles de exigencia en la expedición y la administración de credenciales digitales para las Autoridades competentes, en particular, exigiendo la comparecencia en persona ante una autoridad de registro cualificada que funcione en nombre de una autoridad de certificación encargada de expedir los certificados digitales para firmar digitalmente las e – Apostillas.” Por otra parte, “exhorto a los Estados a reconocer las e – Apostilles extranjeras expedidas de acuerdo con el modelo sugerido en el e – APP” y en este contexto recordó que “la importancia probatoria de las Apostillas, tanto si son expedidas en soporte papel como en formato electrónico, depende de las normas correspondientes de la jurisdicción en la que se presentan”. Finalmente, el Foro reconoció que “el modelo de e – Register sugerido en el e – APP constituye una herramienta de incalculable valor para la mejora del uso y la consulta de los registros de Apostillas para verificar el origen de las Apostillas”.

4. La puesta en práctica del e – APP

En febrero de 2007, el Estado de Kansas (Estados Unidos de América del Norte) emitió la primera e- Apostilla de prueba de acuerdo con el modelo sugerido según la e-APP, y Colombia, el Estado receptor, oficialmente indicó su aceptación a esta e- Apostilla de prueba. A partir de entonces, estas dos jurisdicciones, quedaron en condiciones para completar las autenticaciones de documentos públicos de forma totalmente electrónica.

Asimismo, el Estado de Rhode Island se incorporó al Programa Piloto adoptando e implementando el software de Registro del Programa, que es gratuito y de código abierto. En consecuencia, cualquier interesado puede realizar una búsqueda en línea para una apostilla emitida por los funcionarios de Rhode Island, ingresando el número y la fecha, y el registro mostrará automáticamente si se encuentra una entrada correspondiente, permitiendo a las partes receptoras verificar el origen de la apostilla de manera rápida y eficiente.

En octubre de 2007, Bélgica se convirtió en el primer país europeo en implementar uno de los dos componentes del e – APP: el e - Registro . Y trabaja activamente para poner en práctica también la emisión de e – Apostillas. En efecto, ya ha indicado su intención de aceptar las e – Apostilles extranjeras emitidas de conformidad con el modelo del e – APP y estudia actualmente las modalidades técnicas necesarias a tal fin.

Por su parte, a partir del 4 de octubre de 2007, la República de Colombia expide un nuevo certificado de Apostilla en el marco del Programa Piloto de Apostilla Electrónica (e-APP) cuyas características básicas son totalmente compatibles con el modelo sugerido y son las siguientes: 1) Las Apostillas se imprimirán en blanco y negro, en papel normal, eliminando el papel de seguridad usado hasta el momento. 2) Las seguridades del actual Certificado de Apostilla se reemplazan e incrementan al utilizarse certificados digitales y firmas encriptadas, de conformidad con las recomendaciones y conclusiones del Tercer Foro Internacional sobre Evidencia Digital llevado a cabo en Los Ángeles el 29 de mayo de 2007 en cuyo seno se discutió en detalle el Programa Piloto (e-APP). 3) La autenticidad de las Apostillas emitidas por la República de Colombia se puede seguir verificando mediante e! registro electrónico al cual se accede a través del portal www.cancilleria.gov.co/apostilla. 4) El uso del certificado digital garantiza que la versión electrónica de la Apostilla no ha sido adulterada.

Asimismo, en la Región de Murcia (España), la implementación del componente de e – Apostillas ha sido concluida en su fase técnica y la primera e – Apostilla será emitida en un futuro cercano. En primer lugar, se ha contemplado la emisión de e – Apostillas con respecto a asuntos relativos a la adopción internacional, pero más adelante, se ampliará a todos los documentos públicos presentados al Tribunal Superior de Justicia de Murcia.

Por otro lado, el Reino Unido intentará implementar los dos componentes del e – APP, a mas tardar, en marzo de 2009. Bermudas también anunció que implementará un e – Registro, y contará con la capacidad de expedir e – Apostillas en el primer trimestre de 2009.

Sin embargo, y por el contrario, la Dirección General de los Registros y del Notariado, dependiente del Ministerio de Justicia de España, con motivo de una consulta de del 21 de noviembre de 2007 del Encargado del Registro Civil de Zaragoza relativa a la aceptación en dicho país de la apostilla electrónica, con fecha 30 de abril de 2008, informó que “en la actualidad el Programa Piloto de Apostilla Electrónica no reúne las condiciones exigidas en cuanto a seguridad jurídica exigidas por nuestra legislación... [E]l procedimiento de apostilla electrónica puede encajar en los sistemas anglosajones en los que de trata de documentos oficiales que se apostillan y otros de simple legitimación de firmas, documentos que por tanto no gozan de los efectos de nuestros documentos públicos pero tal y como está establecido el procedimiento en la actualidad no es incardinable es nuestro sistema...”.