CONTRATACIÓN ELECTRÓNICA INTERNACIONAL
UNA MIRADA DESDE EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

CONTRATACIÓN ELECTRÓNICA INTERNACIONAL UNA MIRADA DESDE EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

Sara Lidia Feldstein de Cárdenas y otros

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VIII. LA LEX MERCATORIA: EXTENSION. NATURALEZA


Respecto de la extensión, el contenido de la lex mercatoria, conviene resaltar la distinción que doctrinariamente se ha formulado, entre la lex mercatoria y el derecho comercial transnacional sobre la base de sus caracteres normativos, su condición legal.

En esta línea de pensamiento se entiende que el derecho comercial transnacional consiste en la totalidad de principios y de reglas así como usos, convencionales, contractuales o derivados de alguna de estas fuentes, que son comunes a un número de sistemas jurídicos, mientras que, la lex mercatoria es esa parte del derecho comercial transnacional, que no se encuentra codificado y consiste en costumbres, reglas consuetudinarias, principios generales del derecho comercial, incluyendo el derecho internacional público[22]. Vale decir, que habrá quienes entienden que el contenido genuino de la lex mercatoria queda acotado solamente a los principios generales y los usos no codificados [23].

Cuando se dice que la lex mercatoria constituye un ordenamiento jurídico, y a la sazón autónomo, se estima que es un tercer ordenamiento distinto del nacional e internacional Algunos autores indudablemente influenciados por John Austin[24], piensan que la lex mercatoria no constituye derecho, en tanto y en cuanto derecho positivo.

La lex mercatoria merece en este aspecto una mirada desde la Filosófía del Derecho y el Derecho Internacional Privado dado que ella llama la atención como creación jurídica de las partes, extraña a todo control de un Derecho estatal. Cabe señalar, que la configuración de un sistema legal parcial, sólo aplicable a cierta disputa – aún cuando se conforme con “trozos” de distintas legislaciones, es un hecho de reciente aparición.

Sin embargo, en este aspecto la objeción que merece, se funda en que los derechos estaduales han estructurado una red jurídica que liga a los sujetos de derecho entre sí y con los funcionarios (órganos del Estado) en torno de principios históricos-jurídicos, largamente afirmados, que garantizan el predominio de la responsabilidad y la razonabilidad, permitiendo prever soluciones. Así el Derecho estatal –como los tratados internacionales que concluye ratificando el Estado- contienen reglas rituales, objetivos y valoraciones decididas a través de acuerdos dentro de cada comunidad jurídica. Precisamente, la lex mercatoria carece de ese marco regulador e interpretativo, lo que conlleva problemas en su aplicación. La lex, dicen sus defensores, se formula a través de los principios generales del Derecho- en el caso de las relaciones comerciales internacionales- y, como sabemos, los principios generales son normas jurídicas pero de mayor grado de generalidad. Ninguna otra característica permite distinguir principios de normas particulares, de ahí se sigue que si no están explicitadas las reglas de inferencia -que el Derecho estatal contiene- de la mentada lex mercatoria puede deducirse cualquier solución o conclusión[25].

Nada más oportuno que recordar las célebres palabras escritas por Lord Mustil, cuando sostuvo que: “...the lex mercatoria simply exists. It springs up spontaneously, in the soil of international trade. It is a growth, no a creation”[26]. Comparto totalmente esta línea de pensamiento. Aunque no soy, como fácilmente habrá podido comprobar el lector, la única escéptica. Quienes proclaman la absoluta “deslocalización”, “anacionalización”, de los contratos internacionales piensan que este desprendimiento, pueda ser completo, conveniente, posible, ingenuo. En este sentido, algunos críticos han llegado al extremo de sostener que “la llamada lex mercatoria es mayormente un esfuerzo para legitimar como ley los intereses económicos de las corporaciones occidentales”[27] y que los árbitros son sus principales instrumentos.

Este pensamiento se funda en el papel desempeñado por los árbitros encargados de dirimir ciertas disputas relacionadas con las concesiones petroleras en países como Abu Dhabi, Qatar, Iran y Libia, en las que se enfrentaban empresas multinacionales con estados árabes, partes provenientes de metrópolis y ex colonias respectivamente. El verdadero escándalo es que “curiosamente”, llegaron en cuestiones similares a conclusiones distintas que hizo decir a los analistas, “tres arbitrajes, un mismo problema, tres soluciones”[28]. No es la institución, son las personas humanas que lo provocaron.

Desde mi mira, la lex mercatoria puede ser considerada como un instrumento apto para esclarecer, para interpretar, para llenar las lagunas, para atenuar el impacto de las peculiaridades de los ordenamientos jurídicos nacionales[29].

Aún más, descreo en la existencia independiente, autónoma, de un conjunto de reglas jurídicas, que flotan en el “firmamento internacional” que se ha dado en llamar lex mercatoria, en sus múltiples como abarcativas denominaciones tales como lex petrolea[30], lex consturctionis[31], lex maritima[32], lex electronica[33], entre tantas otras. Precisamente a la citada en último término dedicaremos la segunda parte de este trabajo.