CONTRATACI?N ELECTR?NICA INTERNACIONAL UNA MIRADA DESDE EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

II. EL ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL Y EL COMERCIO ELECTRÓNICO. ALGUNOS OBSTÁCULOS JURÍDICOS

La cláusula de elección de foro en la contratación electrónica puede resultar un mecanismo de gran utilidad para las partes ya que les permitirá disipar la incertidumbre que les produce desconocer el juez competente en caso de que surja una controversia entre ellas.

Los contratantes, en cambio de prorrogar la jurisdicción a favor de tribunales judiciales, pueden optar por resolver sus controversias a través del arbitraje comercial internacional. Para ello, celebrarán una cláusula arbitral, cuya validez dependerá en última instancia de lo que dispongan los ordenamientos jurídicos nacionales, de fuente interna y convencional.

En materia de comercio electrónico, se promueve el recurso a medios alternativos de resolución de controversias. En este sentido, la Directiva de la UE 2000/31/CE sobre el comercio electrónico en su artículo 17 dispone “Los Estados miembros velarán por que, en caso de desacuerdo entre un prestador de servicios de la sociedad de la información y el destinatario del servicio, su legislación no obstaculice la utilización de los mecanismos de solución extrajudicial, existentes con arreglo a la legislación nacional para la solución de litigios, incluso utilizando vías electrónicas adecuadas...” En similar inteligencia, se pronunció la OCDE en las “guidelines”, anexas a la Recommendation of the OECD Council Concerning Guidelines for Consumer Protection in the Context of Electronic Commerce y la Cámara de Comercio Internacional (CCI) en su documento “Policy Statement on Jurisdiction and Applicable Law in Electronic Commerce”, publicado el 6 de junio de 2001.

Ahora bien, la prórroga de jurisdicción a favor de árbitros nos introduce en una doble posibilidad: el arbitraje tradicional y el denominado ciberarbitraje o arbitraje on line.

En efecto, el arbitraje electrónico, también denominado arbitraje telemático, multimedia, on line o virtual es uno de los mecanismos ODR (Online Dispute Resolution), que permite superar los límites geográficos, permitiendo que las partes resuelvan sus controversias a distancia.

Sin embargo, estos ciberarbitrajes plantean una serie de interrogantes ya que tanto las legislaciones nacionales, como las convenciones internacionales y los Reglamentos de prestigiosas instituciones arbitrales no suelen prever normas fácilmente adaptables a los procedimientos en línea.

En consecuencia, es necesario que nos interroguemos sobre si:

• ¿El arbitraje comercial internacional es un mecanismo idóneo para la resolución de controversias vinculadas a los contratos electrónicos?,

• ¿Internet puede ser un medio apto para la solución de las "ciberdisputas" a través de una suerte de "cibertribunal" arbitral?.

• ¿El arbitraje en línea podría reemplazar sin más a las jurisdicciones estatales?

• ¿Hasta qué punto una de las partes podría obligar a su contraparte a recurrir a un ciberarbitraje?

• ¿Cuál o cuáles son las condiciones de validez de las cláusulas sobre elección de foro arbitral concertadas on line?

• ¿Un ciberárbitro podría acaso ejecutar una medida cautelar, podría proceder a la ejecución forzada de la sentencia arbitral o laudo?

• ¿Toda controversia surgida en el ciberespacio podría ser sometida de común acuerdo por las partes a un cibertribunal?.

• ¿Un laudo emanado de un tribunal arbitral virtual seria reconocido y ejecutado por tribunales judiciales nacionales?

Al intentar dar respuesta a estos interrogantes, a la luz del derecho vigente, observamos que existen diversos obstáculos, limitaciones que se presentan desde el punto de vista jurídico al arbitraje on line.

En efecto, la doctrina se ha ocupado de enumerarlos. Al respecto, se sostiene que existen por los menos dos grupos: limites materiales, que se relacionan con cuestiones que no son arbitrables y límites formales, vinculados con la exigencia de forma escrita de algunos actos, tales como el convenio arbitral, la demanda, la contestación, la reconvención.

Asimismo, en términos generales, las normas sobre arbitraje prevén instancias en el curso de proceso arbitral en las que las partes y sus representantes deben tener contacto físico, presencial con el tribunal arbitral.

En síntesis, las limitaciones más importantes al arbitraje en el comercio electrónico, en especial del arbitraje electrónico, de las que nos hemos ocupado en otra oportunidad son: la validez del acuerdo o convenio arbitral, la validez de las notificaciones, la elección de la ley aplicable, la admisión de ciertos medios probatorios, la determinación de la sede en los arbitrajes electrónicos y el reconocimiento e ejecución de los laudos arbitrales.

En esta oportunidad, profundizaremos el análisis sobre la validez del acuerdo arbitral celebrado a través de medios electrónicos.