EL PRINCIPIO DE PRECAUCIÓN AMBIENTAL
LA PRÁCTICA ARGENTINA

EL PRINCIPIO DE PRECAUCIÓN AMBIENTAL LA PRÁCTICA ARGENTINA

Mirta Liliana Bellotti y otros

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46- C. CONT. ADM. Y TRIB. CIUDAD BS. AS., SALA 2ª, OYBIN, MARIO V. GOBIERNO DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES, 23/02/2007 .

Mario Oybin, en el marco de la acción de amparo presentada, solicitó una medida cautelar a fin de que se ordenase la suspensión de la construcción de todas las obras autorizadas o en trámite que se estaban ejecutando en la zona delimitada por las calles Paysandú, Arengreen, Martín de Gainza y Gaona de la ciudad de Buenos Aires y la prohibición de otorgar nuevos permisos de obra en dicha zona, hasta tanto se resolviera el fondo de la cuestión. Relató que las modificaciones edilicias en la zona alteraban el medio ambiente urbano y violaban normativa local y nacional. Destacó que, si bien el crecimiento de la ciudad era inevitable, debía ser ordenado, planificado y participativo. Manifestó que los emprendimientos no cumplían con los requerimientos de la ley 123, toda vez que al tomarse cada uno de las obras en forma individual y no global, se omitía evaluar el impacto ambiental y la audiencia pública a las que alude la norma mencionada.

La Juez de grado consideró que el actor estaba prima facie legitimado toda vez que no sólo le asistía un mero interés por el cuidado del ambiente -aclarando que tal circunstancia resultaba suficiente- sino también un interés legítimo como vecino de la zona. Afirmó que en el caso debía otorgarse la medida cautelar solicitada en tanto deviene una garantía constitucional adjetiva que se encuentra comprendida implícitamente en los arts. 43 CN y 14 Carta Magna local. Para fundar tal afirmación señaló que eran claras las disposiciones contenidas en el art. 30 Const. Ciudad Buenos Aires acerca de la eventual obligatoriedad de una evaluación de impacto ambiental en forma previa a la realización de un emprendimiento público o privado susceptible de tener efectos relevantes en el ambiente. Luego de reseñar el concepto del estudio de impacto ambiental la Magistrada resaltó que, en principio, el deber que se cierne sobre el Estado como garante del ambiente, implicando que todo emprendimiento que pudiera ser susceptible de generar alteraciones o perjuicios degradantes al entorno en el futuro, debía encontrar límites jurídicos razonables, y la herramienta llamada a predecirlos es el Estudio de Impacto Ambiental. Señaló que en el caso de autos «si bien en principio cada una de las obras por sí no superaría la superficie puesta como parámetro, lo cierto es que ellas en conjunto sí lo superarían ampliamente, por lo que se debía contar con una declaración aprobatoria o certificación ambiental expedida por el órgano de aplicación (...)”. Afirmó que la exigencia de autorización está impuesta no sólo por la Constitución local sino también por la Ley 25675 General del Ambiente. Ello permitiría proyectar en el tiempo cuáles serían las consecuencias ambientales que la actividad a autorizar podía generar. La carencia de tal instrumento -dijo- hace imposible predecir los efectos que la ejecución de los proyectos tendrá sobre los componentes del medio. Indicó que se desconoce por completo qué consecuencias disvaliosas sobre el ambiente puede generar el crecimiento demográfico que se produciría si por cada lote en donde existía una vivienda unifamiliar se construyera un edificio para más de diez o quince familias. Manifestó que existen en la zona problemas de presión agua y saturación y colapso de cloacas. Recordó que la Constitución proclama el deber de preservar el medio ambiente y defenderlo en provecho de las generaciones presentes y futuras». Luego resaltó la orden de promover «la preservación y restauración del patrimonio urbanístico -y- arquitectónico» (art. 27, inc. 2 Const. Ciudad Buenos Aires). Manifestó que dadas las especiales características del daño ambiental, tiene fundamental preeminencia la prevención del daño, y es el Estado el garante del derecho humano a un ambiente sano. En tales condiciones, afirmó, el principal elemento con que cuenta el Estado es el instrumento técnico que utiliza para prevenir efectos ambientales no deseados en cualquier obra o actividad a realizarse, que resultaría ser la Evaluación de Impacto Ambiental. Concluyó que «esta manifestación de la intervención administrativa del Estado tiene esencial gravitación al momento de evaluar efectos nocivos para el ambiente que provienen de una actividad autorizada o, incluso, que no habiendo sido debidamente certificada se ha desarrollado irregularmente». Afirmó que desde ese punto de vista, cualquier emprendimiento humano (industrial, edilicio, vial, etc.) podía generar consecuencias «ambientales disvaliosas» de muy diverso calibre e importancia y es por ello que se han dado ciertos «instrumentos preventivos» para atender a la tutela ambiental, tal como las medidas precautorias. Añadió que la tutela integral y completa del medio ambiente exigía participación, compromiso y acción de todos, y resaltó el carácter imprescindible de los instrumentos procesales. Reiteró que la prevención resulta de capital importancia en todo lo relativo al medio ambiente y fundamentalmente, en lo que hace a evitar la producción del daño ambiental, en cualquiera de sus manifestaciones.

Indicó que la particularidad de las cuestiones ambientales, el carácter de los bienes jurídicos tutelados y la incidencia general de las afectaciones ambientales, operaban para acotar o incluso, disculpar, la exigibilidad de los recaudos de procedencia de las medidas cautelares. En su criterio, las medidas precautorias en materia ambiental son admisibles aun cuando no exista una certeza científica sobre los efectos perjudiciales cuya producción quiera prevenirse en esta materia.

Consideró que las pruebas por antonomasia son las periciales científico-técnicas, las que una vez realizadas le darán andamiaje suficiente como para resolver si las obras previstas o en ejecución producen efectos nocivos al ambiente.

Advirtió que la demandada se limitó a denunciar sólo dos obras en la zona cuando de la constatación judicial efectuada se detectaron por lo menos nueve emprendimientos en construcción o recientemente terminados. Añadió que a la hora de analizar el fondo del asunto debía ponderarse el resultado del proyecto legislativo para declarar la emergencia urbana del barrio de Caballito, presentado por el diputado Gramajo. Individualizó como otro factor a considerar a la evaluación relativa al Plan Urbano Ambiental que la Constitución provincial dispone promulgue la legislatura y que aún se encontraba pendiente. La Magistrada resaltó que la Constitución rechaza el concepto del «contaminador pagador», y que obliga a preservar y defender, antes de recomponer. Afirmó que «cuando todo tiene precio, nada tiene valor; y es en situaciones como éstas cuando debemos optar por darle valor al entorno que nos cobija, como hace nuestra Ley principal».

El Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires apeló la resolución reseñada, solicitando su revocación.

La Cámara hizo presente que el Poder Ejecutivo local, mediante el decreto 1929/2006 suspendió por el término de 90 días el trámite de los permisos de obra nueva o ampliación que se iniciaran ante la Dirección General de Fiscalización de Obras y Catastro, dependiente de la Subsecretaría de Control Comunal del Ministerio de Gobierno con relación a parcelas en las cuales se proyectaran viviendas de tipo multifamiliar o colectivas cuando su altura superase la correspondiente a un distrito de baja densidad (13,5 metros sobre la rasante), pertenecientes a los distritos R2a, E3 y C3 del Código de Planeamiento Urbano en los barrios de Villa Urquiza, Coghlan, Núñez, Palermo, Villa Pueyrredón y Caballito. El decreto mencionado se fundaba -en forma coincidente con la sentencia apelada- en la necesidad de evaluar los efectos que el crecimiento edilicio provoca sobre la infraestructura de servicios disponibles, en atención a la calidad de vida de la población.

Es de observar que la norma suspendió el trámite de permisos de obras que superaran los 13,5 metros sobre la rasante por un plazo de 90 días, en cambio la sentencia suspendió todo permiso de obra o demolición sin plazo cierto, mientras se resolviera el proceso en forma definitiva. El decreto 1929/ 2006 fue derogado por el decreto 220/2007.

El nuevo decreto estableció que en los trámites de permisos de obra que se encontraran suspendidos por aplicación del decreto 1929/2006, así como en los nuevos trámites para obtener un permiso de obra nueva o ampliación de obra se debía presentar el Certificado de Uso Conforme exigido por el art. 2.1.1 «Finalidad», Código de Planeamiento Urbano especificando la factibilidad del suministro del servicio de agua potable y desagües domiciliarios avalado por el Certificado de Factibilidad Técnica e Hídrica expedido por la empresa AySA, de conformidad al convenio para la «Recuperación de Infraestructura Hídrica de los Barrios de la Ciudad de Buenos Aires».

El art. 3 del dispositivo legal estableció que previo al otorgamiento del permiso de obra los emprendimientos cuya superficie total superara los 5000 m2 debían someterse a la Evaluación Técnica de Impacto Ambiental. El art. 5 creó el Comité de Coordinación y Planeamiento de Infraestructura dependiente del Ministerio de Planeamiento y Obras Públicas, integrado con representantes designados por los titulares de los Ministerios de Planeamiento y Obras Públicas y de Espacio Público, con las responsabilidades de asegurar el equilibrio entre la infraestructura de servicios públicos y el planeamiento de los volúmenes edificables y las densidades en los diferentes distritos de la ciudad, y de coordinar las modalidades de uso de la vía y subsuelo públicos para el tendido y mantenimiento de las redes específicas, estableciendo la participación a representantes de usuarios y vecinos de los barrios de la ciudad.

Asimismo se encomendó al Ministerio de Gobierno que, a través de la Dirección General de Fiscalización de Obras y Catastro, elaborara y pusiera en marcha un Programa de Supervisión de Obras, que tendría por función realizar un monitoreo detallado del estado reglamentario de las obras en curso, observando especialmente la eventual afectación que pudiera producirse sobre los derechos de los vecinos, registrando y atendiendo las denuncias por molestias que fueran efectuadas y estableciendo las acciones de mitigación de tales molestias.

En el considerando del decreto se advirtió que sectores determinados de la malla hídrica de la ciudad se hallaban en un estado crítico tal que podía afectar en un futuro su normal desarrollo urbanístico.

Los jueces de Cámara recordaron que el 7/2/2007 se suscribió entre el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y la empresa AySA un convenio para la recuperación de la infraestructura hídrica de la Ciudad. Se advirtió que dentro de dicho marco, en los barrios alcanzados por el decreto 1929/ 2006, AySA había identificado áreas o lugares críticos en el desarrollo de la infraestructura, comprometiéndose a realizar las reparaciones necesarias para la puesta en condiciones del servicio. Ello había sido determinado en base al análisis practicado por organismos técnicos, tanto de AySA como del gobierno, desprendiéndose que el grado de criticidad en cuanto a provisión de agua potable y desagües cloacales era significativo en diversos sectores de los barrios de Caballito, Coghlan, Palermo, Villa Pueyrredón y Villa Urquiza. Por ello, en los emprendimientos a desarrollarse en un lugar identificado de criticidad, AySA habría asumido la obligación de recuperar la infraestructura como condición de otorgamiento del citado certificado.

Se creó en el ámbito del Ministerio de Planeamiento y Obras Públicas, el Comité de Coordinación y Planeamiento de Infraestructura, asignándosele la responsabilidad de asegurar el equilibrio necesario entre la infraestructura de servicios públicos y el volumen edificable con su respectiva densidad en cada distrito de la ciudad, de modo de garantizar los diferentes intereses y necesidades en juego, y coordinar el uso planificado de la vía y subsuelo públicos para las redes específicas.

Entre las funciones del referido órgano se incluyó el análisis y evaluación de la oportunidad de determinar nuevos barrios o zonas que resulten de criticidad en el desarrollo urbanístico, informando de ello a las autoridades competentes para la instrumentación de medidas concurrentes con la “minimización de los riesgos potenciales”. Finalmente se encomendó a la Dirección General de Fiscalización de Obras y Catastro la elaboración y puesta en marcha de un Programa de Supervisión de Obras, dedicado al monitoreo detallado del estado reglamentario de las obras en curso, de sus eventuales molestias a vecinos y de las acciones de mitigación de tales molestias.

La Cámara (Dres. Eduardo A. Russo y Nélida M. Daniele -Esteban Centanaro no suscribió la sentencia por hallarse en uso de licencia), a pesar de haber comprobado el significativo grado de criticidad en cuanto a provisión de agua potable y desagües cloacales en diversos sectores de los barrios de Caballito, Coghlan, Palermo, Villa Pueyrredón y Villa Urquiza, declararon sin efecto la sentencia apelada.