COOPERACI?N Y CONFLICTO EN EL MERCOSUR

2.1.1. La opción de las medidas compensatorias

Dice el PO que una falta de ejecución del laudo habilitará al Estado beneficiado por el mismo a imponer las llamadas medidas compensatorias12.

La adopción de medidas compensatorias no exime al Estado obligado a cumplir con el laudo de su obligación de cumplir el laudo (artículo 27 PO).

Las medidas compensatorias en general y en el MERCOSUR en particular son una forma de ejecución indirecta.

Las medidas compensatorias son un instrumento válido de sanción frente al incumplimiento, por una Parte, de obligaciones internacionales.

Pueden aplicarse unilateralmente como contramedidas o bien encontrarse previstas en acuerdos internacionales.

En este último caso se hablará de las medidas compensatorias como una contramedida institucionalizada.

Esta última figura, que se emplea mayormente en el ámbito del comercio internacional, implica una regulación de las medidas compensatorias y se aleja por tanto de la noción .medida compensatoria -contramedida unilateral., en forma deliberada, pues justamente se pretende eliminar las arbitrariedades que pueden derivarse de su aplicación unilateral no regulada.

La naturaleza jurídica de las contramedidas ha sido ampliamente analizada en el derecho internacional público13 .

Para el caso de los acuerdos comerciales, las medidas compensatorias, en tanto contramedidas, son un mecanismo que se puede asociar tanto con la retorsión como con la represalia, aunque difiere de ambas, pues no se adapta exactamente a ninguna de las dos figuras14 .

En efecto, mientras la retorsión es una respuesta legítima frente a un acto inamistoso pero ciertamente legítimo de otro Estado, la represalia es una respuesta en principio ilegítima que se origina frente a un acto ilegítimo de otro Estado, pero que se legitima y acepta como acorde a derecho por ser justamente una respuesta a una ilegalidad.

Como enseguida se verá, las medidas compensatorias institucionalizadas son en cambio una respuesta totalmente legítima frente a un acto claramente ilegítimo.

En este sentido deben ser catalogadas de sanción.

La legitimidad de su imposición está dada por su previsión en el tratado que las establece y regula, a la vez que la ilegitimidad del acto de la otra parte consistirá en la falta de cumplimiento del laudo adoptado por el Tribunal.

Por estas características especiales, emplearemos también la expresión .retaliación” para referirnos al mecanismo de las medidas compensatorias institucionalizadas, expresión que se extrae de su formulación en lengua inglesa (retaliation) y que para el caso nos permite individualizarla como figura espec
ífica.

Las mediadas compensatorias previstas en los artículos 31 y 32 del PO se inscriben en el marco de las contramedidas institucionalizadas, permitiendo al Estado beneficiado por el laudo .retaliar” contra el Estado obligado (esto es contra el Estado que debe cumplirlo), si no ha ejecutado el laudo del Tribunal o lo ha hecho sólo parcialmente.

Naturalmente, esta forma de remediar el incumplimiento de otro Estado dista mucho de ser una forma de ejecución del laudo propiamente dicho.

Se trata de una forma de castigo, indirecto y regulado, que puede aplicar el Estado perjudicado al Estado obligado, por la no ejecución del laudo.

Una suerte de .ley del talión” (ojo por ojo, diente por diente) aplicada a las relaciones internacionales.

La .retaliación” se incluye hoy en día en la mayoría de los procedimientos de solución de controversias comerciales entre Estados, en los cuales la sanción sigue siendo descentralizada.

La gran crítica al sistema es que deja librada su eficacia a la relación de poderes, de manera tal que la fuerza de que dispone el país que adopta las medidas compensatorias es la que va a determinar que se respeten o no los derechos.

Los países pequeños, que no pueden apostar al impacto que provoquen las medidas de retaliación que aplique, se encuentran en situación clara de desventaja.

Por lo demás, tampoco los particulares perjudicados por la falta de ejecución de la sentencia se ven directamente satisfechos con el sistema de la .retaliación., pues lo que en definitiva ellos quieren es que se cumpla con la sentencia que afecta sus actividades comerciales, siendo que el castigo de la .retaliación., en sí mismo, no les produce ningún beneficio económico directo hasta tanto no produzca el efecto esperado de la ejecución el laudo.

Y aún allí, no existe en un sistema de .retaliación” una compensación prevista para el perjuicio sufrido por el particular durante los largos meses en que se llevó a cabo el procedimiento, se condenó al Estado infractor y el mismo ejecutó la sentencia, restableciéndose la situación previa al incumplimiento.

En el sistema de la Unión Europea, en cambio, se deben pagar los daños y perjuicios al particular o Estado perjudicados pues rige el principio de la responsabilidad del Estado por la violación del Derecho Comunitario.