MERCOSUR Y UNI?N EUROPEA

A. Características de la medida compensatoria y alcance del daño que tiende a revertir

El art. 32, inciso 2 literal i del PO establece respecto a las medidas compensatorias que el Tribunal “(…) evaluará, según el caso, la fundamentación esgrimida para aplicarlas en un sector distinto al afectado, así como su proporcionalidad con relación a las consecuencias derivadas del incumplimiento del laudo”.

En base a esta atribución, el TPR establece, ahora sí, los parámetros materiales idóneos para determinar la proporcionalidad de la medida compensatoria. En primer lugar, dicha medida “(…) deberá cubrir como primer elemento de cálculo, aproximadamente el mismo monto pecuniario que los flujos comerciales perjudicados por el incumplimiento que es la causa de la misma” (párrafo 10.5). Esta condición no merece mayor explicación, por cuanto es justamente la afección a la corriente de flujos comerciales lo que autoriza a un Estado a aplicar las medidas compensatorias.

En segundo lugar, tal como se desprende de la norma, la medida debe afectar al mismo sector al que se refiere el incumplimiento del laudo. Sin embargo, podrá extenderse a otros sectores si en aquél la medida es ineficaz o imposible de aplicar.

En tercer lugar, en vinculación estrecha con el criterio anterior y a fin de garantizar la efectividad de la medida, habrá que considerar el tamaño de las economías involucradas para evitar que las asimetrías existentes entre los Estados neutralicen su objetivo inmediato y asegurar que “(…) aquélla pueda ser suficientemente persuasiva para el Estado remiso, a fin de inducirlo a ajustar su conducta al ordenamiento mercosureño” (párrafo 10.8).

El tema de las asimetrías se destaca porque en él descansan, en definitiva, los principales argumentos del Tribunal para rechazar la pretensión argentina. En efecto, el TPR considera que las diferencias de tamaño de las economías involucradas son un incentivo para la aplicación de criterios proporcionales y no cuantitativos de afección de los flujos comerciales. Así, ejemplifica sosteniendo que la participación de Argentina en el año 2000 en las exportaciones de Uruguay de los neumáticos en cuestión (ítem 4012.11.00), representaba el 43.4%, mientras que la participación de Uruguay en las exportaciones de Argentina del otro ítem afectado por el Decreto 142/007 (ítem 4011.10.00) se ha mantenido en alrededor del 2% (conf. primer párrafo de la Conclusión)14.

En cuarto lugar, el Tribunal, en base al ya comentado razonamiento respecto a que el incumplimiento de un laudo no solo afecta a un Estado en particular, sino que también impacta en la credibilidad institucional del bloque, añade que la medida compensatoria debe garantizar “(...) que los beneficios o ventajas obtenidos por la falta de cumplimiento de una decisión jurisdiccional sean sustancialmente menores que aquellos que se obtendrían en caso de acatarla” (párrafo 10.8). Porque de lo que se trata es de inducir de manera efectiva al Estado incumplidor a adecuar su conducta al derecho mercosureño.

Ahora bien. En una labor hermenéutica amplia, y a fines de ponderar el daño causado por el incumplimiento del laudo, el órgano arbitral adapta al caso los antecedentes de la Unión Europea que como dijimos, no admite la aplicación de medidas compensatorias y establece dos tipos de sanciones pecuniarias –alternativas o acumulativas–: la suma a tanto alzado y la multa coercitiva15. En este sentido, el TPR considera aplicables al litigio los criterios establecidos
por la Comisión Europea en relación al sistema de cálculo de multas coercitivas en la “Comunicación sobre la aplicación del artículo 171 –actual art. 228– del Tratado de las Comunidades Europeas” (Ref. 96/C 242/07)16. En dicha Comunicación, la Comisión determina que el importe debe calcularse en función de tres criterios fundamentales: a) la gravedad de la infracción; b) la duración de la misma; y c) la necesidad de asegurar el efecto disuasorio de la sanción para evitar la reincidencia.

Vistos los elementos considerados por el Tribunal, pasaremos ahora a examinar la parte dispositiva del laudo.