MERCOSUR Y UNI?N EUROPEA

7. Cometarios críticos al laudo

Aunque resuelve acertadamente la controversia (el fallo es correcto), el laudo del TPR tiene, a nuestro juicio, algunos aspectos criticables como consecuencia de su particular línea argumental.

7.1. Errores formales de numeración del Laudo 2

Antes de entrar en los temas de fondo no se pueden dejar pasar por alto ciertos errores formales. El Laudo está estructuralmente dividido en capítulos identificados con números romanos, pero hay un error en la numeración: El Capítulo I es el “VISTO”, el II es “CONSIDERANDO” y luego pasa al IV “CONCLUSION”. Esta debió ser numerada con el III que no existe.

El capítulo II sobre el “Considerando” es el único que, por su extensión, se divide en diferentes numerales: 1, 2, 3…etc…hasta el

10. Sin embargo no existe numeral 4. El Laudo pasa del numeral 3 al numeral 5.

Se está emitiendo un laudo por parte de la más alta jerarquía jurisdiccional del MERCOSUR. A juicio de quién escribe estas líneas, con los medios informáticos existentes al día de hoy es poco serio que se emita y/o publique un laudo del TPR del MERCOSUR con este tipo de errores formales básicos.

7.2. Aspectos de fondo discutibles: el TPR parte de un marco conceptual de la integración que es cuestionablepara descartar a la equivalencia como rasgo determinantede la proporcionalidad de las medidas compensatorias

El TPR justifica alejarse de la equivalencia como criterio rector de la proporcionalidad porque nos encontramos dentro de un proceso de integración con objetivos y fines similares a la CAN o a la UE.

(7.2) y por tanto, merced a una interpretación teleológica, el daño dentro de estos procesos debe evaluarse con un criterio global, más amplio que el meramente comercial (10.1). Esto último está muy bien, pero no por la razón expuesta.

Por más que se pueden encontrar semejanzas entre los objetivos del MERCOSUR y los de los procesos de integración mencionados por el laudo, creemos que las mismas no pueden ni deben constituirse en la piedra angular del razonamiento del TPR en la especie. En efecto, también existen notorias diferencias entre los objetivos, fines y medios empleados en los procesos de integración señalados y el MERCOSUR, que hacen rebatible tal base de fundamentación. Baste con señalar que el MERCOSUR es un proceso claramente intergubernamental y los otros dos procesos mencionados son supranacionales, lo que cambia por completo la óptica jurídica a través de la cual se construye la integración. En particular las diferencias se agudizan en el caso de la UE, y más notoriamente respecto del sistema de solución de diferencias y sus normas.

Como consecuencia de lo antedicho, no creemos correcto que el fundamento del fallo parta de un supuesto discutible y a partir de allí construya todo el razonamiento jurídico como lo hace el laudo, con profuso apoyo de normativa y jurisprudencia de la CAN y la UE que cita y toma como propia.

Una interpretación teleológica de las normas puede ser bienvenida en los tratados de integración, como señala el laudo (7.3 y 7.4), pero esto no le puede llevar a fundamentar todo un razonamiento en una similitud jurídica o conceptual que no existe en los hechos. Admitamos sí que una interpretación de esa índole puede ser pertinente en el caso, pero únicamente para ayudarnos a encontrar una valoración de la proporcionalidad acorde al sistema instituido en el MERCOSUR, su sistema normativo, sus objetivos, fines y medios, pero sin asimilaciones a sistemas que no le son comparables sin que se levanten justificadas objeciones.

Veamos el punto en concreto. El TPR descarta el criterio de la equivalencia en la aplicación de medidas compensatorias que sostiene la Argentina. Reiteramos que creemos que es lo correcto, pero que la fundamentación es equivocada.

En efecto el TPR no descarta a la equivalencia apoyándose en el principal argumento de texto que le brinda el Uruguay, sobre el que no emite opinión, sino que lo hace, como vimos, a través de otros argumentos generales (y opinables) relacionados con el derecho comparado, con la esencia del proceso de integración, y con la naturaleza de las medidas compensatorias y la efectividad de las mismas.

No se entiende bien el porqué de este giro del razonamiento.

Quizás el TPR consideraba los argumentos generales como de gran importancia (ya volveremos sobre ello), pero eso no le eximía de considerar los argumentos de texto.

Quizás la explicación esté en la referencia del propio TPR a preferir en el caso “una valoración teleológica de las obligaciones de las Partes”, en el ámbito “de los fines y principios del sistema del TA” (Laudo 7.3 y 7.4). Esto podría en parte explicar este deseo de evitar los argumentos basados en el texto, en favor de consideraciones más conceptuales. Pero nos parece que eso es llevar demasiado lejos el alcance de dicho criterio de interpretación, desviándose de las normas de interpretación de los tratados fijadas por la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados entre Estados de 1969 (artículos 31 y ss).

En definitiva, no parece demasiado compartible que el TPR no mencione como fundamento de su decisión el obvio argumento de texto que le proporciona Uruguay cuando le dice que la expresión “equivalentes” está referida en el artículo 31 del PO a las “obligaciones”, las cuales deberán ser equivalentes a las “concesiones”, y no a la equivalencia entre el daño y las medidas compensatorias.

Basta con leer el artículo para comprobar que esto es así, sin buscar otro fundamento basado en aspectos conceptuales opinables sobre los procesos de integración.

Concretamente, dice el PO en su artículo 31: “1. Si un Estado parte en la controversia no cumpliera total o parcialmente el laudo del Tribunal Arbitral, la otra parte en la controversia tendrá la facultad (…) de iniciar la aplicación de medidas compensatorias temporarias, tales como la suspensión de concesiones u otras obligaciones equivalentes, tendientes a obtener el cumplimiento del laudo.

2. El Estado

Parte beneficiado por el laudo procurará, en primer lugar, suspender las concesiones u obligaciones equivalentes en el mismo sector o sectores afectados. En el caso que considere impracticable o ineficaz la suspensión en el mismo sector, podrá suspender concesiones u obligaciones en otro sector, debiendo indicar las razones que fundamentan esa decisión. (subrayados nuestros).

La simple lectura del artículo ya rebate toda la argumentación argentina basada en la noción de equivalencia sin necesidad de buscar mayor abundamiento.

Por si esto fuera poco, el propio PO en el artículo 32 es también bastante claro en su texto respecto de la discrecionalidad del Tribunal para considerar factores ajenos a la equivalencia para darle contenido a la noción de proporcionalidad, no debiendo irse demasiado lejos, ni buscar argumentos filosóficos relacionados con la integración, para concluir en tal sentido.

En efecto, el artículo 32.2 del PO menciona que:

El Tribunal se pronunciará sobre las medidas compensatorias adoptadas. Evaluará, según el caso, la fundamentación esgrimida para aplicarlas en un sector distinto al afectado, así como su proporcionalidad con relación a las consecuencias derivadas del incumplimiento del laudo.

Al analizar la proporcionalidad el Tribunal deberá tomar en consideración, entre otros elementos, el volumen y/o valor del comercio en el sector afectado, así como todo otro perjuicio o factor quehaya incidido en la determinación del nivel o monto de lasmedidas compensatorias.

Por otro lado, la Argentina sostiene que la noción de equivalencia incluida en el PO (que no es tal como vimos), es similar a la establecida en la OMC y que por tanto hay que seguir lo que esta organización y su jurisprudencia indica sobre el punto (Laudo 3.1.3).

Pero, en realidad, si uno lee la disposición del ESD de la OMC, puede comprobar que la redacción es diferente a la del PO y que la comparación es imposible. Dice el ESD de la OMC en su artículo 22.4:

“El nivel de la suspensión de concesiones u otras obligacionesautorizado por el Órgano de Solución de Diferencias (OSD) será equivalente al nivel de la anulación o menoscabo” (subrayado nuestro).

Acá la relación de equivalencia entre la suspensión de concesiones y el menoscabo está claramente establecida, a diferencia de lo que vimos que sucede en el PO.

Pero tal parece que en su razonamiento el TPR ha sido en esta controversia alérgico a remitirse a los textos para fundamentar sus conclusiones pues no hace referencia a este artículo.

Y aunque sí descarta basarse en los criterios de la OMC no lo hace por el obvio argumento de texto señalado sino que lo hace, como se vio, por los criterios y fundamentos relacionados con la distinta esencia de los procesos de integración y de los tratados de libre comercio. Pero esto no era necesario, pues bastaba con remitirse al argumento de texto señalado en el literal anterior. No era necesario crear la oposición OMC-Bloques de integración para descartar la aplicación de la norma del ESD de la OMC.

Lo interesante es que en su argumentación relativa a esta disyuntiva el TPR no ha ido contra legem, es decir contrariando las normas vigentes aplicables. El resultado al que llega es el mismo (la equivalencia debe ser descartada a favor de una proporcionalidad ponderada en función del daño real), que aquel al que se llegaría aplicando razonablemente los textos que vimos. Pero el hecho de no utilizar las normas que tenía a su alcance y por el contrario basar su razonamiento en otras consideraciones más generales y opinables puede, a futuro, hacerle perder peso a su jurisprudencia.

A diferencia de lo que el TPR pensó, no le agrega fuerza a su decisión la valoración teleológica, no la hace más inmune al paso del tiempo, no por ser más “conceptual” en el sentido empleado por el Laudo se constituirá en un criterio menos rebatible. No por ser más “comunitarista” se hará menos perecedera. En realidad creemos todo lo contrario: el haber omitido considerar e interpretar las normas específicas aplicables hace que se corra el riesgo de que, el día de mañana, si las consideraciones conceptuales no se comparten, este laudo no aporte demasiado respecto de la relación entre los criterios de equivalencia y proporcionalidad en referencia con la aplicación de medidas compensatorias en el MERCOSUR.

7.3. El elemento más cuestionable de laudo: la introducción de la noción de daño institucional en el marco de las medidas compensatorias en el MERCOSUR Para buscar determinar los criterios que deben efectivamente emplearse para determinar la proporcionalidad de las medidas compensatorias, el TPR entiende que resulta esencial “valorar el daño que una medida compensatoria tiende a revertir, pues ello será el barómetro para medir su proporcionalidad”. Ya vimos que el TPR descartó al mero daño comercial como factor de valoración apropiado, al descartar la aplicación del criterio de la equivalencia.

Entonces, el TPR introduce la idea de que la proporcionalidad debe incluir al daño económico (más amplio que el comercial, como ya se vio), lo cual es bien conteste con las pautas que le marca el artículo 32 del PO, pero establece además la noción de “daño institucional”, que sería una forma de sanción adicional al Estado incumplidor por la afectación que significó el pecado de su incumplimiento de un laudo a todo el sistema de integración, y que puede (y debe) ser tenido en cuenta para calcular la proporcionalidad de la medida compensatoria. Para justificar esta noción el TPR se basa en las normas y jurisprudencia de la UE y de la CAN.

¿Es esto correcto? ¿Es posible asimilar el MERCOSUR a la CAN y a la UE citando su jurisprudencia y sus mecanismos de ejecución de sentencias (que no son medidas compensatorias) para llegar a concebir la noción de un daño institucional en el MERCOSUR, de naturaleza punitoria, y elaborar la necesidad o pertinencia de que el mismo se tenga en cuenta por el Tribunal (y por las Partes, suponemos) en la imposición de medidas compensatorias o en la valoración de su pertinencia o exceso?

No es a nuestro juicio correcto admitir un daño institucional adicional basado en los argumentos que da el TPR, esencialmente tomados del sistema de ejecución de sentencias de la UE.

El sistema de ejecución de sentencias de incumplimiento del TJCE prohíbe específicamente las medidas compensatorias e implementa un mecanismo donde la acción de un órgano comunitario –la Comisión- que no tiene equivalente en el MERCOSUR, resulta decisiva. El sistema europeo de ejecución de sentencias está descentralizado, es comunitario, no lo manejan las Partes, lo maneja de oficio la Comisión y lo resuelve el TJCE.

En dicho sistema, sancionatorio y punitivo a la vez, la multa coercitiva que se impone al infractor (y que se agrega a la suma a tanto alzado) viene propuesta por la Comisión, tras un largo proceso administrativo donde el Estado tiene varias instancias para cumplir, y es impuesta por el TJCE recién en última instancia. Las Partes no tienen arte ni parte en su determinación. La valoración del llamado daño institucional es hecha originalmente por órganos comunitarios.

Por ello es que en ese marco es sensato hablar de tener en cuenta el efecto disuasorio de la sanción a través de una multa. Se defiende por los órganos comunitarios la aplicación del derecho comunitario y a través de ello al sistema todo.

En cambio, en un sistema manejado por la voluntad de las Partes en conflicto, como es el MERCOSUR, donde el mecanismo indirecto de ejecución son las medidas compensatorias, de imposición no obligatoria, no puede implementarse fácilmente una sanción adicional cuyo objeto sea el efecto disuasorio para evitar la reincidencia del incumplimiento en todo el sistema.

Esto porque las medidas compensatorias son una forma de sanción institucionalizada pero entre los Estados involucrados solamente y manejada discrecionalmente por ellas. Si no se imponen medidas compensatorias, en el sistema del MERCOSUR, no hay órgano que vele por el interés comunitario y pueda sugerir imponer sanciones.

Imaginemos la práctica: ¿cómo haría en nuestro sistema una Parte perjudicada para determinar el quantum de daño institucional que corresponde agregar a la medida compensatoria que va a aplicar? ¿Es un porcentaje del daño comercial sufrido? ¿Una parte del daño económico sufrido? ¿Una proporción en función del PBI del país infractor? ¿Una suma fija que se establecía de antemano por el sistema?

Es altamente dudoso que los criterios contenidos en la Comunicación de la Comisión (que de hecho es una Resolución interna, una guía para la propia Comisión que es la que propondrá el monto de las sanciones), y que menciona el laudo como válidos para el MERCOSUR, puedan ser transpuestos efectivamente al MERCOSUR actual. Al menos no podrían en los hechos ser contemplados por las Partes, porque éstas no pueden ser a la vez juez y parte. Para el caso, un Estado damnificado por el incumplimiento no va ser quién califique objetivamente estos criterios, sino que tenderá a sobredimensionarlos.

Y eso redundaría en que siempre se impondrían medidas compensatorias superiores al daño económico, las que serían naturalmente cuestionadas ante el TPR. Sería éste el que debería entonces enfrentarse a la dura tarea de evaluar económicamente el daño institucional según los criterios ahora señalados, en función de cada caso. Debemos pensar que de esa jurisprudencia quizás pudiera en el futuro surgir algún parámetro más concreto sobre la reparación que se debe “cobrar” por concepto de daño institucional, para que las Partes lo puedan tener en cuenta a la hora de imponer medidas compensatorias y así medir la proporcionalidad de la misma.

Pero no nos parece esto posible en el estado actual del MERCOSUR.

La ausencia de un órgano comunitario imparcial complica enormemente el funcionamiento de un sistema de esa naturaleza que quedaría librado solo al impulso de las Partes y a la respuesta del Tribunal, lo que desvirtúa la naturaleza de “daño institucional” que se pretende. Quiérase o no, el MERCOSUR es un proceso de integración pero con un sistema de solución de conflictos propio de un acuerdo de libre comercio, apenas mejorado, y sin derecho ni órganos comunitarios, lo que complica no sólo la existencia de la noción de daño institucional sino en particular su aplicación efectiva.

Baste con pensarse que si se aceptara la existencia y aplicación de un “daño institucional” en el MERCOSUR (o sea un daño basado en la afectación a la credibilidad de todo el sistema) porque un país incumple un laudo, se tendría entonces por lógica que permitir también que los demás países o el propio MERCOSUR estuvieran legitimados para accionar contra el Estado incumplidor del laudo para “cobrarse” lo referido a ese daño, pues ellos también han sufrido el perjuicio “institucional”. Una verdadera “actio popularis” intra MERCOSUR. Es obvio que esto no se sostiene en tanto no exista un órgano comunitario (no intergubernamental) que tenga por función el velar por la aplicación del derecho comunitario (diferente al GMC que es intergubernamental, y en cambio similar a la Comisión europea) con tareas específicamente delimitadas en materia de control de ejecución del Derecho del MERCOSUR.

En el presente laudo, el TPR ha procurado fundamentar, con argumentos extraídos de otros sistemas e inaplicables según vimos, la necesidad de tener en cuanta al daño institucional como parte de la proporcionalidad de la medida compensatoria, pero lo cierto es que no sólo sus argumentos jurídicos no convencen sino que no ha determinado cómo se puede valorar el daño institucional que implementa.

Se ha limitado como vimos a remitirse, y a hacer suya, la Comunicación de la Comisión de la UE que estableció tres criterios respecto de la evaluación de las sanciones que deben imponerse en la Unión Europea para todo tipo de perjuicio derivado de la faltade ejecución de una sentencia (es decir no sólo por concepto de daño institucional –en tanto mero castigo al incumplimiento- sino también por el daño económico real que dicho incumplimiento ha causado). Dice la Comisión “el importe debe calcularse en función de tres criterios fundamentales: la gravedad de la infracción, la duración de la misma y la necesidad de asegurar el efecto disuasorio de la sanción para evitar la reincidencia”. O sea que la remisión a estos criterios no solo no es enteramente aplicable al daño institucional, ni aún en la UE y por tanto es una transposición que no corresponde.

(Solo el tercer criterio podría ser aplicable al daño institucional).

También vincula el TPR al daño institucional con la diferencia de tamaño de las Partes sin establecer parámetro alguno de referencia.