SENTENCIA No. 124-99

LEY ESPECIAL DE TELECOMUNICACIONES. REGLAMENTO ESPECIAL DE EMETEL.

PRIMERO: El Art. 59 de la Ley Especial de Telecomunicaciones señala que los contratos que celebre EMETEL se rigen por el Reglamento Especial dictado por el Presidente Ejecutivo y no por las normas de contratación pública general, siendo así que el Art. 68 establece el trámite para los reclamos administrativos a esa empresa, señalando que primeramente se presentará el reclamo al Presidente Ejecutivo o Gerente Regional del cual provenga el acto impugnado y que podrá apelarse de su resolución ante la Comisión Ejecutiva dentro del término de quince días.

La resolución que dicta la Comisión Ejecutiva causa estado en la vía administrativa, pudiendo impugnarse ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo; y, el Art. 69 se refiere a la prevalencia de la Ley Especial de Telecomunicaciones.

El Art. 40 del Reglamento Especial de Contratación se refiere a la invitación a concursos públicos o privados, en tanto que el Art. 42 señala quienes serán invitados a participar y el valor de las bases o referencia del concurso: estableciéndose en el Art. 43, que la presentación de las ofertas se hará de acuerdo a lo establecido en sus bases.

El Art. 31, lit. c) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa establece que con la demanda se presentarán los documentos que acrediten haberse agotado la vía administrativa y que el reclamo ha sido negado en está en tanto que el Art. 10 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, entonces vigente, señalaba la obligación de iniciar la correspondiente reclamación administrativa, previamente a cualquier acción en contra del Estado y las entidades públicas.

En tanto que los Arts. 119, 120 y 121 se refieren a las reglas de la prueba. Del análisis de las normas legales que se dice han sido violadas, así como del extenso y obscuro documento mediante el cual se propuso el recurso de casación, se llega a la conclusión de que por una parte el recurrente sostiene que en virtud del carácter especial de la legislación que rige la contratación de la entidad que representa, bien puede ésta declarar desierto un concurso al que ha invitado cuando así convenga a sus intereses, y que el recurrente está obligado a agotar la vía administrativa para promover la respectiva acción ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo.

ADJUDICACIÓN TOTAL O PARCIAL DE LICITACIONES O CONCURSOS. DECLARACIÓN DE CONCURSO DESIERTO. RECURSO DE LESIVIDAD

SEGUNDO: Es evidente que no solo la recurrente sino toda institución pública, tanto por las leyes generales como por la Ley Especial de Contratación, están facultados a declarar desiertas las licitaciones o concursos de ofertas, cuando en las bases de las mismas consta expresamente este derecho y tanto más si el mismo es conocido y aceptado por el recurrente en el documento que contiene su oferta.

Este derecho a declarar desierto el concurso o adjudicarlo total o parcialmente, tiene que ser ejercicio por la entidad respectiva en su oportunidad, esto es el momento en que el organismo encargado de la adjudicación toma la respectiva resolución referente al concurso.

Mas tomada la decisión, cualquiera que fuera ésta, por ninguna causa puede dejarla sin efecto por su simple voluntad, ya que el acto administrativo de la adjudicación total o parcial, si este es el caso, origina derechos subjetivos a favor del oferente que ha sido adjudicado, los cuales jamás, por principio elemental de derecho, pueden ser dejados sin efecto, por especiales que fueran las leyes que rijan la entidad, a no ser que en estas exista expresamente la absurda facultad jurídica que les permita por cualquier razón superveniente, dejar sin efecto una resolución adoptada en tal sentido.

Es más, la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en forma expresa se refiere a la posibilidad de que la institución se ve obligada, por una razón legal a dejar sin efecto un acto administrativo, señalando en el lit. d) del Art. 23, que el órgano de la administración autor de algún acto que, en virtud de lo prescrito en la ley, no pudiere anularlo o revocarlo por sí mismo, debe acudir al Tribunal demandando la declaración de no ser conforme a derecho tal acto, que es lo que la doctrina denomina el Recurso de Lesividad. En el caso, no existe ventajosamente ni en la ley ni el reglamento disposición alguna que permita a Andinatel o a su antecesora en derecho EMETEL S.A., luego de la respectiva adjudicación, dejar sin efecto un acto de adjudicación, y, en consecuencia, el acto realizado en tal sentido es abiertamente ilegal cualquiera que fueran las razones con las que pretenda justificar el mismo.

AGOTAMIENTO DE LA VIA ADMINISTRATIVA. RESOLUCIÓN DE 1986

TERCERO: En lo que dice relación a la exigencia de agotar la vía administrativa, cabe señalar que la acción fue propuesta el 23 de marzo de 1995, esto es, cuando se hallaba en plena vigencia el segundo inciso del Art. 38 de la Ley de Modernización del Estado que fuera publicada en el Registro Oficial No. 349 del 31 de diciembre de 1993 el que dispone que “No se exigirá como requisito previo para iniciar cualquier acción judicial contra el Estado y demás entidades del sector público el agotamiento o reclamo en la vía administrativa. Este derecho será facultativo para el administrado”.

Cierto es que singularmente el Art. 69 de la Ley Especial de Telecomunicaciones, a más de señalar la prevalencia de ésta como Ley Especial, establece el precepto de que: “…no será modificada o derogada por otra ley sino se la menciona de manera expresa”. Más semejante privilegio no puede ser entendido in extenso, sino con referencia únicamente a las leyes de su materia y naturaleza, por lo que es evidente que no pude prevalecer frente a la vigencia de normas procesales, como es el segundo inciso del Art. 38 de la Ley de Modernización del Estado antes transcrito, normas procesales que en su vigencia se rigen con lo que señala la regla vigésima del Art. 7 del Código Civil, según la cual: “las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios, prevalecerán sobre las anteriores desde el momento en que deben comenzar a regir…”.

Por otra parte resulta anacrónico, por decirlo menos, pretender sostener la vigencia en materia contencioso administrativa del Art. 13 de la Ley Orgánica del Ministerio Público que a la fecha de la demanda regía todavía; y esto porque el Tribunal de lo Contencioso Administrativo, con jurisdicción nacional dictó la norma generalmente obligatoria publicada en el Registro Oficial No. 476, Suplemento de 10 de julio de 1986, según la cual “No es necesario cumplir con los requisitos que puntualiza el Art. 13 de la ley Orgánica del Ministerio Público, como previo para iniciar acción de impugnación de un acto administrativo ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo”.

En consecuencia, surge evidentemente que la exigencia contemplada en el literal c) del Art. 31 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa no se encuentra vigente. Pero aún en el caso de que se considerare que por su naturaleza especial debía aplicarse la normatividad contemplada en el Art. 68 de la Ley Especial de Telecomunicaciones, constando de autos que el actor presentó su reclamo al Gerente de la Empresa Estatal de Telecomunicaciones y no que haya recibido contestación oportuna, hay que aceptar la afirmación del actor en el sentido de que no hubo tal contestación, por lo que en consecuencia el silencio administrativo produjo el efecto expresamente determinado en el Art. 28 de la Ley de Modernización del Estado, esto es que: “…vencido el respectivo término se entenderá por el silencio administrativo, que la solicitud o pedido ha sido aprobada o que la reclamación ha sido resuelta a favor del reclamante”.

En consecuencia, si la petición del actor había sido resuelta en su favor, éste no tenía razón alguna para acudir ante la autoridad superior en sede administrativa a título de agotar la vía administrativa, pues con la resolución a su favor ésta se había cumplido, creándose un derecho autónomo cuyo cumplimiento bien podía perseguirse ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo, no en juicio de conocimiento como el presente, sino de ejecución. De modo que es evidente que en cualquiera de los casos que hemos analizado no aparece que haya fundamento en la aseveración del recurrente respecto a no haber agotado la vía administrativa, ya sea porque ésta no sea exigible, ya sea porque se la cumplió por la aceptación por el Ministerio de la Ley de la reclamación del recurrente debida al silencio administrativo.