SENTENCIA No.194-2002 ABANDONO. SEPARACIÓN
BIBLIOTECA VIRTUAL de Derecho, Economía y Ciencias Sociales

 

JURISPRUDENCIA ECUATORIANA DE CASACIÓN CIVIL
 

Galo Pico Mantilla

 

 

 

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SENTENCIA No.194-2002

ABANDONO. SEPARACIÓN

SEGUNDO: El numeral undécimo del artículo 109 del Código Civil, cuya errónea interpretación se alega, dice: “11. El abandono voluntario e injustificado del otro cónyuge, por más de un año ininterrumpidamente. / Sin embargo, si el abandono a que se refiere el inciso anterior, hubiere durado más de tres años, el divorcio podrá ser demandado por cualquiera de los cónyuges.”. Esta disposición vigente desde el 18 de agosto de 1989, fecha de la publicación de la Ley No. 43 reformatoria del Código Civil (Registro Oficial No. 256-Suplemento), sustituyó a la siguiente: “La separación de los cónyuges con inexistencia de relaciones conyugales, por más de un año ininterrumpidamente. / Sin embargo, si la separación a que se refiere el inciso anterior, hubiere durado por más de cuatro años, el divorcio podrá ser demandado por cualquiera de los cónyuges.”

Al respecto, se observa lo siguiente:

a) Si bien la reforma, en principio, sustituye la palabra “separación” por el vocablo “abandono”, la disposición reformada establecía como causa para el divorcio la separación de los cónyuges con inexistencia de las relaciones conyugales, mientras que la norma vigente no incluye esta condición, sin duda, porque considera que el abandono, siempre que sea voluntario e injustificado, comporta la separación con inexistencia de relaciones conyugales y comprende dentro de él todo lo que abarcaría la separación.

b) Además, como el abandono voluntario e injustificado, es el que depende solamente de la decisión personal de uno de los cónyuges, cuando este se produce quien puede demandar el divorcio es el cónyuge abandonado por más de un año; pero si el abandono supera los tres años la demanda de divorcio puede proponerla cualquiera de los cónyuges, no solamente aquel que fue abandonado.

c) Por otra parte, aunque las normas sustantivas en uno y otro caso no son idénticas, la jurisprudencia española se orienta por la falta del “affectio conyugalis” o “ affectio maritalis” y sostiene lo siguiente: “89. AP Málaga, S 06-10-2000 (2000-61741)... Considera la AP que el art. 82 C.C. debe interpretarse de manera flexible y amplia, de ahí que tanto la doctrina como la jurisprudencia admitan como motivo de separación matrimonial el genérico constituido por la quiebra de la convivencia conyugal y en definitiva por la desaparición de la "affectio conyugalis", principio básico en el matrimonio, sin necesidad de imputar a la parte demandada hechos o conductas concretas constitutivas de separación matrimonial, pues ello por si mismo acredita la existencia de ruptura matrimonial y de violación grave de los deberes conyugales. ...”; y, “112.AP Orense, S 29-06-2000 ( 2000511336)....No se puede obligar a dos personas a vivir juntas cuando al menos una de ellas es contraria a tal posibilidad, siendo la mera presentación de la demanda de separación indicativa de ése contrario deseo; por otra parte la presentación de la demanda de separación pone de manifiesto la ruptura de la "affectio maritalis", fundamento del matrimonio y sin la que éste carece de sentido;...”.

LEY 43 REFORMATORIA DEL CÓDIGO CIVIL

TERCERO: En efecto, esta Sala en la resolución No. 714-98 publicada en el Registro Oficial 145 de 10 de marzo de 1999, reproduce parte de la sentencia dictada el 6 de mayo de 1992 por la Quinta Sala de la Corte Suprema de Justicia y publicada en la Gaceta Judicial Serie XV No.14, p. 4299, que en referencia dice: “SEGUNDO.- ...’El juez inferior de modo absurdo e injurídico sostiene que la separación de los cónyuges no consta en nuestro Código Civil como causal de divorcio, sino el abandono. Y rechaza la demanda porque el actor al alegar tal separación por cerca de cuatro años y al presentar la respectiva prueba testimonial, ésta no se encuadra dentro de la causal invocada.’ Al respecto caben las siguientes reflexiones. Antes de la expedición de la ley Reformatoria al Código Civil, publicada en el registro oficial No, 256 del 18 de agosto de 1989, la comentada causal se refería a la separación de los cónyuges con inexistencia de relaciones conyugales por mas de tres años. Y si tal separación hubiere durado más de 4 años el Legislador concedía a cualquiera de los cónyuges el derecho a ejercer la acción de divorcio, sin tomar en cuenta quien era el cónyuge perjudicado por el abandono. La reforma legislativa actual respeta, sin lugar a duda, la institución del matrimonio como célula de gran trascendencia en la vida familiar, pero adopta una concepción menos conservadora, más realista y acorde con la doctrina moderna cuando sustituye la causal 11a. por la siguiente: (...). Se comprende entonces, que si existe en verdad una separación de los cónyuges por más de tres años consecutivos, (causal que invoca el actor es obvio que uno de ellos de ( sic) separó o abandonó hogar; y, el Juez debió interpretar la ley reformatoria recurriendo a su intención y espíritu manifestado en ella o en la historia fidedigna de su establecimiento como nos enseña la regla 1a) del Art. 18 del Código Civil, (...). De no tener esta concepción, el marido que pasare alimentos a su mujer, jamás podría demandar el divorcio porque no la tendría abandonada, pero en la realidad existe separación;...”.

PENSIÓN ALIMENTICIA, REVISIÓN

SEXTO.- En cuanto al recurso de la doctora ... se advierte que si bien el Tribunal de Menores No. 2 de Tungurahua, revisó la pensión alimenticia, el Juez Séptimo de lo Civil de Tungurahua en su sentencia dispuso que el doctor ... pase una pensión alimenticia de cuarenta dólares mensuales más los beneficios de ley por cada hijo, con lo cual ha dado cumplimiento a lo dispuesto en la resolución de la Corte Suprema de Justicia ( Registro Oficial No. 705 de 7 de noviembre de 1978) a la que alude la recurrente y, consecuentemente, no se ha producido la infracción alegada del artículo 115 del Código Civil, que, además, establece que el acuerdo sobre esta situación económica podrá modificarse en cualquier tiempo por el juez ante quien se realizó tal acuerdo, teniendo en cuenta que las Resoluciones sobre alimentos no causan ejecutoria conforme a lo dispuesto por el artículo 741 del Código de Procedimiento Civil. Por lo demás, la sentencia recurrida solo debía resolver los asuntos materia de la apelación de modo que las reclamaciones posteriores en esa sede o en el recurso de casación resultan ser improcedentes. En consecuencia no ha lugar a las alegaciones planteadas por la recurrente, sin perjuicio de que como se dijo antes pueda legalmente demandar la revisión de la pensión alimenticia.

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