LEY Nº 1294/87 “ORGÁNICA MUNICIPAL” CONCORDADA Y COMENTADA

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SECCIÓN SEGUNDA

DE LAS TASAS

Art. 127. Las Municipalidades percibirán tasas cuyos montos guardarán relación con el costo de los servicios públicos efectivamente prestados, más los gastos administrativos.

Concordancia: Artículo 128 de esta Ley.

Dino Jarach, define la tasa como: “un tributo caracterizado por la prestación de un servicio público individualizado hacia el sujeto pasivo. Se entiende que, como tributo, es un recurso obligatorio cuya fuente es la ley y tiene carácter coercitivo; no tiene, pues, el carácter de precio. Es un fenómeno financiero, cuya importancia presupuestaria es escasa y totalmente desproporcionada con las controversias doctrinales a que ha dado origen”.

Existen diversas corrientes contradictorias sobre la naturaleza y obligatoriedad de la tasa. Analizándolas, sostengo que la tasa es una contraprestación efectiva y obligatoria del uso del servicio inherente del Estado, sea prestado por este o por medio de un servicio tercerizado. Este es el fundamento jurídico de la tasa porque de no ser así, estaríamos ante un hecho inconstitucional.

Cuando se sustenta lo contrario estamos presentes ante las quejas y manifestaciones reiteradas de la ciudadanía. A nadie, absolutamente a nadie, le satisface el pago por algo no tenido.

Art. 128. Las tasas serán las siguientes:

a)       barrido y limpieza;

b)       recolección y tratamiento de residuos;

c)       conservación de parques, jardines y paseos públicos;

d)       contrastación e inspección de pesas y medidas;

e)       chapas de numeración domiciliaria;

f)         servicio de salubridad;

g)       servicio de cementerios;

h)       tablada;

i)         desinfección, lucha contra insectos, roedores y otros agentes transmisores de enfermedades;

j)         inspección de instalaciones;

k)       servicios de identificación e inspección de vehículos;

l)         servicios de alumbrado, aprovisionamiento de agua, y alcantarilla sanitario, siempre que no se hallen a cargo de otros organismos;

m)     servicio de prevención y protección contra riesgos de incendios, derrumbes y otros accidentes graves; y,

n)       las demás que se establezcan por Ley.

Concordancia: Artículos 120, 127 de esta Ley.

Este artículo enumera cuáles son los servicios o prestaciones que realiza el municipio y que están afectadas por la tasa. La enunciación no es taxativa sino que se permite la creación de más de acuerdo a las necesidades.

Con relación al servicio tercerizado, el costo del mismo es establecido por la Junta Municipal y obra en la ordenanza tributaria como lo refleja nuestra C.S.J., en el Acuerdo y Sentencia Nº 321 del 18/06/01: “La Constitución sólo autoriza la regulación del monto de las tasas con arreglo a la ley, por parte del órgano municipal”. El concesionario no puede exigir una contribución mayor. Si lo hiciera, estaría violando la disposición municipal con lo cual cometería un delito cuya consecuencia inmediata es la rescisión contractual y el sometimiento a un proceso penal a fin de determinar la pena establecida para dicho delito.

Posturas similares asumen las legislaciones argentina y uruguaya.

El monto, la sanciones, las exenciones de cada una de las tasas establecidas en esta Ley, la encontramos en las Leyes impositivas municipales Nº 881/ y la 620/76 “Que establece el Régimen Tributario para las Municipalidades del Interior del País”.

Jurisprudencia

1. T. de Cuentas, Sala 1. Asunción, Abril 27-999. Rápido Yguazú S.A. y Asociación de Empresas de Transporte de Pasajeros del Sur c. Ordenanzas Nº 390 de fecha 23 de marzo de 1998, y la resolución Nº 379, de fecha 6 de abril de 1998, de la Municipalidad de Encarnación (Ac. Y Sent. Nº 34).

Asunción, 27 de abril de 1999.

¿Está ajustado a derecho el acto administrativo recurrido?

Que, a fs. 120 de autos, consta el A.I. Nº 399 de fecha 8 mayo de 1998, donde se ordena la acumulación de los autos caratulados: “RAPIDO YGUAZÚ S.A. C/ ORDENANZA Nº 379/98 DEL 23 DE MARZO DE 1998, DICTADA POR LA MUNICIPALIDAD DE ENCARNACIÓN” y “ASOCIACIÓN DE EMPLEADOS DE TRANSPORTE DE PASAJEROS DEL SUR C/ ORDENANZA Nº 390, DEL 23 DE MARZO DE 1998 y LA RESOLUCIÓN Nº 379, DE LA MUNICIPALIDAD DE ENCARNACION”.

Que a fs. 167 de autos, consta el A.I. Nº 749, de fecha 15 de septiembre de 1998, donde se declara la competencia del Tribunal para entender en el presente juicio contencioso-administrativo y existiendo hechos que probar RECIBIR LA CAUSA A PRUEBAS, por todo el término de Ley.

Que a fs. 248 de autos, consta el informe del Actuario, de fecha 11 de febrero de 1999, donde se llama AUTOS PARA SENTENCIA.

Y EL DOCTOR SINDULFO BLANCO, PROSIGUIÓ DICIENDO: Los actores de esta demanda, individualizados en el expediente que cita el A.I. Nº 339/98 (fs. 120), se alza contra la Ordenanza Nº 390 del 23 de marzo de 1998 (fs. 87/88) en cuanto establece (“Crear” dice la ordenanza) la percepción de montos por estación de “Servicios de DARSENAS Y DE EMBARQUE” en la Terminal de Ómnibus de Encarnación (sic, subrayado), a ser percibido de las Empresas de Transporte Públicos de Pasajeros, que operan en dicha Terminal, incluyendo en ello la percepción de tarifas de los propios pasajeros que embarcan desde dicho lugar a distintos puntos del País, percepción que se realizará a través de las respectivas Empresas de Transporte Públicos, colocándolos como supuestos subrogatorios (subrayado) de la obligación impuesta sobre los pasajeros, quienes según dicha Ordenanza, serían los contribuyentes del hecho. La norma utiliza indistintamente las expresiones “Subrogar” y “Agentes de Retención”, como si fueran sinónimas, sin serlo tal como se demostrará más adelante.

En la desordenada exposición contenida en el escrito de demanda, entre muchos argumentos supuestamente sustentatorios de la pretensión, se invoca el art. 179 de la Constitución Nacional (fs. 37 vuelto), hecho admitido por la propia demandada, al contestar la acción, al resumir el cúmulo de puntos cuestionados, contenidos a fs. 16 vuelto (escrito de contestación de la demanda).

Considero que la presente demanda debe ser analizada a la luz de dicho proceso constitucional contenido en el expresado art. 179, con lo cual se debe resolver todas las cuestiones debatidas, en concordancia con lo dispuesto en los arts. 166 y 168 de la Constitución Nacional, dado que las demás necesariamente y finalmente, pasarán por el filtro de estas disposiciones de jerarquía suprema. Para ello, menester es examinar previamente la diferencia jurídica entre “Tasa” y “Precio público”.

Lo primero (“Tasa”) es una obligación pecuniaria de carácter compulsoria, establecida por Ley de la Nación, en contraprestación de un servicio público utilizado efectiva y potencialmente por el contribuyente. En cambio, el “Precio Público” no resulta de carácter compulsoria (porque la obligación no es de origen legal sino contractual), porque la utilización del servicio público es facultativa, pertenece a la autonomía de la voluntad como sucede con la compra de la ficha telefónica o el consumo mismos del teléfono, o de la luz o de la energía eléctrica, en el ámbito exclusivamente domiciliario. Nadie está obligado a utilizar el servicio telefónico o la luz de la ANDE, o el agua de CORPOSANA.

La Tasa es un ingreso de carácter tributario, mientras que el “Precio Público” es un ingreso patrimonial del órgano público (también llamado en Finanzas Públicas, Ingresos Originarios). Una Sentencia del Supremo Federal del Brasil los diferencias del siguientes modo: “Precios de Servicios Públicos y Tasas no se confunden, porque éstas, diferentemente de aquellas, son compulsorias y tienen su cobranza condicionada a la previa autorización presupuestaria, en relación a la ley que la instituye. El precio público tienen carácter contractual y su característica fundamental es la de ser contractual o facultativa”, (pág. 323, Bernardo Riveiro de Moraes, Compendio de Derecho Tributario, 3era. Edición, Tomo I, Editora Forense, Río de Janeiro, brasil, 1993).

Que en caso de autos, el alquiler de locales y uso de teléfono, por citar algunos casos suscitados dentro de la Terminal mencionada, son retribuidos con “Precio Público” y en cambio del uso de DARSENAS de la misma, o el cobro del derecho de EMBARQUE (sea a la empresa transportista, sea al pasajero), constituyen casos típicos de tributación vía Tasa, aseveración que es consecuencia de un hecho notorio, que no requiere demostración alguna  y que consiste en la compulsoriedad del uso de la Terminal de Ómnibus, por parte de las Empresas de Transporte Públicos de Pasajeros Terrestres, de modo directo e indirectamente, por parte de los pasajeros.

Establecida la diferenciación de rigor entre “Tasa” y “Servicio Público”, nos detenemos seguidamente en la expresión contenida en el considerando de la Ordenanza Nº 390/98, que dice: “En consecuencia, los proyectos de mejoramiento en la Terminal de Ómnibus de Encarnación, PODRIAN NO LLEVARSE A CABO EN SU TOTALIDAD, tal como se había previsto en principio” (sic. subrayo). Esta expresión es denotativa de que los tributos sobre uso de DARSENAS Y EMBARQUE en realidad no constituyen realmente “TASA”, sino que encubren formalmente verdaderos IMPUESTOS, ya que la utilización “efectiva o potencial” del Servicio Público debe responder al principio de “preexistencia” del mismo Servicio público, el cual en doctrina y legislación, debe ser costeado con Tasas. Lo enseña nuevamente Bernardo Riveiro de Moraes, en obra citada a página 530: “Así la Tasa es ilegítima cuando el servicio público no estuviere en efectivo funcionamiento, para posibilitar la utilización del mismo. No es debida frente a la “promesa” del servicio público o de “servicio público futuro”. Sin la existencia del servicio público actual, en efectivo funcionamiento, inexistirá causa jurídica para la cobranza de la “Tasa”… Desde que haya servicio público en forma efectiva, concreta, real, la exigencia constitucional estará atendida. Poco importará si tal servicio sea, efectiva o potencialmente utilizado por el contribuyente, en ambos casos la actividad estatal (el servicio público), estará efectivamente dirigida al contribuyente… Así, el Servicio público debe ser prestado por el Estado. En relación al contribuyente, tal servicio debe dar oportunidad de su utilización por parte del contribuyente. El contribuyente debe recibir el respectivo salario público o tener a su disposición para su utilización, si lo deseare” (sic).

Y afirmaré que tales Tasas encubren verdadero Impuesto, porque se cobra sumas de dinero a personas que en el futuro, posiblemente no lleguen a utilizar lo que sean en consecuencia de “los proyectos de mejoramiento en la Terminal de Omnibus de Encarnación (que) no podrían llevarse adelante en su totalidad, tal como se había previsto en principio” (sic). En la Tasa la contraprestación es divisible, personalizada en quién tributa para disfrutar inmediatamente el beneficio representado por el Servicio público, ya puesto a su disposición en forma concreta. En cambio el Impuesto, el retorno (si así se puede llamar) de lo pagado es impersonal, no mensurable indivisible, porque con el producido de la recaudación respectiva se costean obras de bien público, que interesa a toda la República. En la Tasa el derecho es “uti singuli” y en el Impuesto, es “uti universi”.

De modo que, si la propia demandada, admite (a través de la mentada Ordenanza Nº 390/98, ver considerando), que existen de por medio “Proyectos de mejoramiento”, es porque se está pretendiendo financiar, con lo recaudado con el ropaje de “Tasa”, obras futuras que por definición, implican imposibilidad material de utilizar un servicio “efectivo o potencial”, por parte del contribuyente.

Que ambos supuesto, sea tasa, sea impuesto (ya que no se trata de Precio Público, por causa de que la utilización de la Terminal es de carácter compulsoria), implican que estamos se presencia de obligaciones “Ex Lege”; esto es, subordinados al Principio Constitucional de Legalidad en la Tributación, por disposición de los artículos 44, 45, 179 de la Carta Magna, considerando materia privativa de la Ley de la Nación toda hipótesis relativa a la creación de tributos (sean tasas, impuestos o contribuciones), así como la determinación de la “materia imponible, los sujetos obligados y el carácter del sistema tributario” (art. 179). Para el establecimiento de tributos, es requisito indispensable insoslayable la intervención parlamentaria nacional, por disposición constitucional contenida en el art. 202 inc. 4 que dice: “Son deberes y atribuciones del Congreso:… 4) Legislar sobre materia Tributaria (La expresión “Tributaria” comprende los tres tipos de gravamen ya mencionados), intervención de la representación popular que tiene su origen en la  carta magna de Juan Sin  Tierra (1215), en la Declaración Universal de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (1789), y en el propio Estado de Derecho, dado que la carga fiscal mencionada no es ora cosa que la autotributación o autolimitación de los derechos de propiedad en beneficio del Estado.

Y como las leyes de tributación municipal citadas, no contemplan expresamente tales gravámenes, el municipio demandado carece de competencia jurídico-funcional para llenar los vacíos legales eventuales, por aquello que enseña Aliomar Baleeiro: “La competencia no es res nullius del cual otro órgano apropiarse por causa de la inercia del titular respectivo (en este último caso, el Parlamento Nacional).

Que, respecto de la “subrogación”, también denominada por la demandada como “Agente de Retención” (ver ambos términos son directamente contradictorios, por cuanto en el primero supone que una persona se coloca en el lugar de otro sea como acreedor, sea como deudor, por efecto de la sustitución respectiva. Es una institución jurídica del Derecho Civil, exclusivamente. En cambio, el Agente de Retención es institución del Derecho Tributario, propiamente bajo el nombre general de “Responsable Tributario” (ver Derecho Tributario, prof. Dr. Carlos A. Mersán). La subrogación emerge del contrato del Derecho Privado y en cambio, el Responsable Tributario es impuesta por la Ley de la Nación, porque toda carga pública, debe también responder al Principio de Legalidad.

Que, en consecuencia, mi voto es por la revocatoria de la Ordenanza Municipal Nº 390/98, con imposición de costas en el orden causado, por tratarse de un caso de interpretación legal y además, por ser caso atípico.

A su turno, los doctores Vicente José Cárdenas Ibarrola y Alberto Grassi Fernández, manifiestan que se adhieren al voto del doctor Sindulfo Blanco, por sus mismo fundamentos.

Por el mérito que ofrece el Acuerdo y Sentencia y sus fundamentos, el Tribunal de Cuentas, primera Sala resuelve: Hacer lugar, a la presente demanda contencioso-administrativa, deducida en el expediente caratulado: “Acumulación Rápido Yguazú S.A. y Asociación de Empresas de Transporte de Pasajeros del Ser contra Ordenanza Nº 390, de fecha 23 de marzo de 1998 y la Resolución Nº 379, de fecha 6 de abril de 1998, de la Municipalidad de Encarnación, con los alcances previstos en el exordio de la presente Resolución. Imponer las costas, en el orden causado.

Sindulfo Blanco; Vicente José Cárdenas I., Alberto S. Grassi. (Sec. Miguel A. Colmán A.).

 

3. C.S.J., Sala Constitucional, Asunción, junio 18-2001. Britez González, Niño y otros (Ac. Y Sent. Nº 321). Asunción, 18 de junio de 2001.

¿Es procedente la acción de inconstitucionalidad promovida?

A la cuestión planteada, el doctor Lezcano Claude, dijo: 1- El abogado Adolfo Ferreiro y la abogada Alejandra Rodríguez, en representación de los señores Niño Alcidez Britez González, Alberto Adrían Melero, Arístides Samuel Mongelós Salazar, Vicente Días Samudio, Francisco Solano Recalde Britos, Fidel Fernández Escobar, Luis Alejandro Gómez Ríos, y Patricia Duarte Vda. De Olmedo, promueven Acción de inconstitucionalidad contra el Art. 1º, item 25.1 d) de la Ordenanza Nº 4/96 de la Municipalidad de Capiatá.

Dicha disposición establece lo siguiente: “…los propietarios o distribuidores de agua potable, abonarán una tasa por inspección de instalaciones, de G. 2.500 por cada usuario en forma semestral”.

2- En la ordenanza estudiada se observan deficiencias de técnica Legislativa, por lo que, dejando de lado las que afectan a esta parte de la misma, la disposición transcripta en el párrafo precedente, debe ser considerada como una norma independiente.

Analizando la cuestión dentro de estos parámetros, debemos puntualizar lo siguiente: a) nos encontramos ante una norma dictada por un órgano de carácter municipal, b) en virtud de la misma se crea una tasa, es decir, un tributo, c) se trata de una tasa por inspección de instalaciones, y d) dicha tasa (o tributo) afecta a los propietarios o distribuidores de agua potable del Municipio de Capiatá.

3- El Art. 44 C.N. reza así: “Nadie estará obligado al pago de tributos… que no hayan sido establecidos por la ley…”

El Art. 170 C.N. establece: “todo tributo, cualquiera sea su naturaleza o denominación, será establecido exclusivamente por la ley…

Es también privativo de la ley determinar la materia imponible, los sujetos obligados y el carácter del sistema tributario”.

El Art. 202, inc. 4, C.N. dispone: “Son deberes y atribuciones del Congreso: …4) legislar sobre materia tributaria…”.

El Art. 168, inc. 5, C.N., prescribe lo siguiente: “Serán  atribuciones de las Municipalidades, en su jurisdicción territorial y con arreglo a la ley… 5) la regulación del monto de las tasas retributivas de servicios efectivamente prestados, no pudiendo sobrepasar el costo de los mismos.

A la luz de los preceptos constitucionales transcriptos precedentemente, podemos formular las siguientes afirmaciones:

Un tributo, en este caso una tasa, no puede ser creado por un órgano de carácter municipal, como lo es la Junta Municipal de Capiatá. Debe ser establecido por ley, entendido este vocablo no en sentido amplio o lato, sino en sentido restringido, es decir, como ley dictada por el Congreso, según se desprende del Art. 202, inc. 4, C.N.

Las leyes respectivas (Ley Nº 620/76 y Ley Nº 135/91), nada establecen sobre el punto.

La Constitución sólo autoriza “la regulación del monto de las tasas”, con arreglo a la ley, por parte del órgano municipal pertinente. La ordenanza Nº 4/96, si bien dice que reglamenta la Ley Nº 620/76 en el punto que tratamos se ha excedido. En efecto, la citada ley no prevé una tasa por inspección de instalaciones de proveedores de agua potable, cuyo monto deba ser regulado. En el caso que nos ocupa, por medio de una Ordenanza municipal, se ha creado una tasa y se ha fijado su monto.

Como se puede apreciar, la norma cuestionada viola las disposiciones constitucionales mencionadas más arriba, por lo que corresponde declarar la inconstitucionalidad y consiguiente inaplicabilidad del Art. 1º, item 25.1 d) de la Ordenanza Nº 4/96 de la Municipalidad de Capiatá, en relación con los accionantes. Las costas deben ser soportadas por la parte vencida. Es mi voto.

A su turno, los doctores Fernández Gadea y Sapena Brugada, manifiestan que se adhieren al voto del Ministro preopinante, doctor Lezcano Claude, por los mismos fundamentos.

Por los méritos del Acuerdo que anteceden, la Corte Suprema de Justicia, Sala Constitucional, resuelve: Hacer lugar a la acción de inconstitucionalita planteada en autos, y en consecuencia declarar la inaplicabilidad del Art. 1º, item 25.1, d), de la Ordenanza Nº 4/96 de la Municipalidad de Capiatá por inconstitucional, en relación con los accionantes. Imponer las costas, a la parte vencida.

Luis Lezcano Claude, Raúl Sapena Brugada, Carlos Fernández Gadea. Secretario, Héctor Fabián Escobar Díaz.

 


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