Aportes para la protección y defensa del inversor extranjero en el MERCOSUR
Leonardo Granato

 

PARTE SEGUNDA

LA PROTECCIÓN DEL INVERSOR EXTRANJERO EN EL ESPACIO INTEGRADO DEL MERCOSUR

 

4. MERCOSUR E INVERSIONES EXTRANJERAS

 

Análisis del contenido de los Protocolos de Colonia y de Buenos Aires

i. El Protocolo de Colonia para la Promoción y Protección Recíproca de Inversiones en el MERCOSUR

Se define la “inversión” como todo tipo de activo invertido directa o indirectamente por inversores de una de las Partes contratantes en el territorio de otra Parte contratante, de acuerdo con las leyes y la reglamentación de esta última.

Se incluye un menú abierto de bienes susceptibles de apreciación pecuniaria, con un concepto acorde a los tiempos que se viven, a saber: muebles e inmuebles, derechos reales, acciones, cuotas societarias, títulos de créditos y derechos a prestaciones con valor económico, propiedad intelectual o inmaterial, derechos de autor, propiedad industrial, marcas, know how, valor-llave, concesiones, etcétera.

Es considerado “inversor” para el Protocolo, toda persona física nacional de una de las Partes contratantes que resida en forma permanente o se domicilie en el territorio de ésta, a menos que la persona resida en forma permanente o se domiciliare en la otra Parte contratante.

No será óbice para su protección que el inversor sea nacional de alguno de los países del MERCOSUR, cuando pueda acreditar que los recursos provengan del exterior. El Protocolo no sólo alienta las inversiones sino que intenta repatriar los ingresos obtenidos en los países integrados, y que fueran remitidos a “paraísos” más seguros.

Es también inversor para el protocolo, toda aquella persona jurídica constituida en relación con las leyes y los reglamentos de una de las partes contratantes y que allí tenga su sede. También se asimila a las controladas por personas físicas o jurídicas.

Se definen las ganancias con criterio amplio y extendido, para que los inversores no encuentren reparos al tiempo de extraditarlas; así se habla de utilidades, rentas, dividendos, intereses, regalías, y “otros ingresos corrientes”.

El artículo 2 instituye el principio de la Nación más favorecida, pero con excepciones. El artículo dice: “1. Cada Parte Contratante promoverá las inversiones de inversores de las otras Partes Contratantes y las admitirá en su territorio de manera no menos favorable que a las inversiones de sus propios inversores o que a las inversiones realizadas por inversores de terceros Estados, sin perjuicio del derecho de cada Parte a mantener transitoriamente excepciones limitadas que correspondan a alguno de los sectores que figuran en el Anexo del presente Protocolo.

2. Cuando una de las Partes Contratantes haya admitido una inversión en su territorio, otorgará las autorizaciones necesarias para su mejor desenvolvimiento incluyendo la ejecución de contratos sobre licencias, asistencia comercial o administrativa e ingreso del personal necesario”.

Por su parte, el artículo 3 sostiene el principio de no discriminación del inversor extranjero; y fundamentalmente establece el principio del tratamiento justo y equitativo. También se prevé la imposibilidad de obligar al inversor a que consuma con preferencia mercaderías locales o servicios, que sean necesarios para el desenvolvimiento de las inversiones. Esto revela claramente la posición de los países signatarios de no oponer  obstáculo alguno al capital extranjero.

El artículo 4 previene sobre la imposibilidad de nacionalizar o expropiar la inversión extranjera, a menos que razones de utilidad pública, con una base no discriminatoria y bajo el debido proceso legal así lo determinen. Caso contrario, todo ello deberá ser acompañado por una compensación pecuniaria adecuada. Esta tendrá su correlato en el valor real de la inversión expropiada. También en este artículo rige el principio de la Nación más favorecida a los fines indemnizatorios, en relación directa con el trato dado a las reparaciones otorgadas para el caso a los inversores nacionales.

En este artículo se observa la posibilidad de una rápida, eficaz y razonable aplicación de una compensación por los llamados “riesgos políticos”, cuestión fundamental que hace a la protección del inversor extranjero.

Por su parte, el artículo 5 otorga al inversor extranjero plenos poderes para las transferencias de las inversiones y sus ganancias, reglando una importante cantidad de situaciones, como son las rentas, honorarios y regalías, ventas y liquidaciones, remuneración del personal nacional de la inversión, entre otras.

Dichas transferencias deberán hacerse sin demora, al tipo de cambio vigente en el mercado a la fecha, evitándose así un tratamiento burocrático del asunto.

El artículo 6 prevé el instituto de la subrogación para el caso que un contratante desinteresare a un inversor con base en una garantía que hubiese asumido, a fin de perseguir el recupero correspondiente en salvaguarda de sus derechos crediticios.

En nombre de la equidad y buena fe contractual, el artículo 7 autoriza la aplicación de otras normas de la legislación de una Parte contratante, o del Derecho Internacional, o bien emergentes de un acuerdo entre un inversor y el contratante en cuyo territorio se realizó la inversión, que sean en sí más favorables o beneficiosas para esa Parte que las contenidas en el Protocolo.

En lo relativo a la solución de controversias entre las Partes, el Protocolo remite a lo resuelto en el Protocolo de Brasilia para la Solución de Controversias, o eventualmente a lo previsto en el Tratado de Asunción.

Luego el artículo 9 describe el procedimiento a seguir, para el caso de una controversia suscitada entre el inversor extranjero y un Estado parte, que resulta según un autor “original y práctico”[1]:

“1. Toda controversia relativa a las disposiciones del presente Protocolo entre un inversor de una Parte Contratante y la Parte Contratante en cuyo territorio se realizó la inversión será, en la medida de lo posible, solucionada por consultas amistosas.

2. Si la controversia no hubiera podido ser solucionada en el término de seis meses a partir del momento en que hubiera sido planteada por una u otra de las partes, será sometida a alguno de los siguientes procedimientos, a pedido del inversor;

i) a los tribunales competentes de la Parte Contratante en cuyo territorio se realizó la inversión: o

ii) al arbitraje internacional, conforme a lo dispuesto en el Párrafo 4 del presente Artículo: o

iii) al sistema permanente de solución de controversias con particulares que, eventualmente, se establezca en el marco del Tratado de Asunción.

3. Cuando un inversor haya optado por someter la controversia a uno de los procedimientos establecidos en el Párrafo 2 del presente Artículo la elección será definitiva.

4. En caso de recurso al arbitraje internacional, la controversia podrá ser llevada, a elección del inversor:

a) al Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (C.I.A.D.I.). creado por el "Convenio sobre Arreglo de Diferencias relativas a las Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados", abierto a la firma en Washington el 18 de marzo de 1965, cuando cada Estado Parte en el presente Protocolo haya adherido a aquel. Mientras esta condición no se cumpla, cada Parte Contratante da su consentimiento para que la controversia sea sometida al arbitraje conforme con el reglamento del Mecanismo Complementario del C.I.A.D.I. para la administración de procedimientos de conciliación, de arbitraje o de investigación:

b) a un tribunal de arbitraje "ad-hoc" establecido de acuerdo con las reglas de arbitraje de la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil internacional (C.N.U.D.M.I.).

5. El órgano arbitral decidirá las controversias en base a las disposiciones del presente Protocolo, al derecho de la Parte Contratante que sea parte en la controversia, incluidas las normas relativas a conflictos de leyes, a los términos de eventuales acuerdos particulares concluidos con relación a la inversión, como así también a los principios del derecho internacional en la materia.

6. Las sentencias arbitrales serán definitivas y obligatorias para las partes en la controversia. Cada Parte Contratante las ejecutará de conformidad con su legislación”. 

El artículo 10 establece que el Protocolo regirá para todas las inversiones realizadas antes o después de su entrada en vigor, pero no se aplicará a las controversias o reclamos surgidos con anterioridad a la misma.

Los artículos 11 y 12 son de forma, y, en el anexo, los países del MERCOSUR se reservan una considerable lista con excepciones al tratamiento nacional de las inversiones relativas a determinados sectores, lo que sin lugar a dudas implica, a criterio de Teplitzchi, “la posibilidad de una fluida operatividad del acuerdo”[2].

No obstante, el anexo finaliza señalando que los países contratantes harán todos los esfuerzos posibles por eliminar excepciones, disponiéndose reuniones semestrales para controlar el seguimiento del proceso de eliminación de las mismas.

ii. Protocolo sobre la Promoción y Protección de Inversiones Provenientes de Estados no Partes del MERCOSUR

Este Protocolo destinado a reglar las inversiones extra – zona, contiene similares previsiones a las del Protocolo de Colonia antes analizado.

En su exposición de deseos hace referencia a la necesidad de armonizar los principios jurídicos a aplicar por los Estados Parte del MERCOSUR a las inversiones provenientes de Estados no Partes del MERCOSUR, creando así las condiciones óptimas para evitar efectos no deseados (entre ellos el “desvío” de inversiones).

El artículo 1 otorga a las inversiones realizadas por inversores de Terceros Estados un tratamiento no más favorable que el que se establece en el Protocolo en cuestión.

El artículo 2 define la “inversión” como todo tipo de activo invertido directa o indirectamente por inversores de un Tercer Estado en el territorio de un Estado parte, de acuerdo con su legislación. Seguidamente describe las inversiones en términos semejantes a los del Protocolo de Colonia.

Define al “inversor” como toda persona física, nacional de un Estado parte o Tercer Estado. Las disposiciones de los convenios a celebrar no se aplicarán a las inversiones realizadas en el territorio de un Estado parte por personas físicas que sean nacionales de Terceros Estados, si tales personas, a la fecha de la inversión, residieren o se domiciliaren, conforme la legislación vigente, en forma permanente en dicho territorio, a menos que se compruebe que los recursos relacionados con estas inversiones provienen del exterior.

Asimismo, es “inversor” la persona jurídica constituida en relación con las leyes de un Estado parte o del Tercer Estado y que tenga su sede en el territorio de su constitución.

Además, se incluye a toda persona jurídica establecida de conformidad con la legislación de cualquier Estado parte que esté efectivamente controlada por personas físicas o jurídicas de acuerdo con la descripción efectuada más arriba. De esta forma, se ofrece un trato nacional a las inversiones extra-región. Hay dos excepciones: una de ellas es que los Estados parte no extenderán a los inversores de Terceros Estados los beneficios de preferencias que resulten de su participación en una zona de libre comercio, unión aduanera, mercado común o acuerdo regional y, tampoco a lo referido a beneficios impositivos.

Respecto de las compensaciones por expropiaciones o en caso en repatriación de beneficios obtenidos por las inversiones, se adopta igual criterio que el del Protocolo de Colonia.

¿Qué ocurre con los mecanismos de resolución de controversias en relación con una inversión efectuada extra – zona por un Estado parte y un Tercer Estado? ¿Y con las diferencias planteadas entre un inversor de un Tercer Estado y un Estado receptor?

En el primer caso, y tratándose de disputas entre dos países soberanos, se otorga supremacía a la negociación diplomática. Si pasado un plazo prudencial no es posible arribar a una solución, se da paso al arbitraje internacional[3].

Si bien el Protocolo no lo prevé, es innegable que se puedan utilizar todos los medios afines para la solución de controversias, “quizás hasta el planteo del tema en la Corte Internacional de Justicia”[4].

Para los litigios entre inversor extranjero y Estado receptor, se reitera lo previsto por el Protocolo de Colonia.


 


[1] Eduardo Teplitzchi; “Protección de las Inversiones Extranjeras en el MERCOSUR. Necesidad de consolidar el Derecho Comunitario Mercosureño” en “MERCOSUR y Empresas”, Cuadernos de EPOCA, Serie Integración Económica, Nº 2. Buenos Aires – Madrid, Ciudad Argentina, 2002, p. 191.

[2] Eduardo Teplitzchi; “Protección de las Inversiones...”, op. cit., p. 192.

[3] Los desacuerdos interestatales tienen un procedimiento expresamente previsto en el Protocolo de Brasilia (artículo 1).

[4] Eduardo Teplitzchi; “Protección de las Inversiones...”, op. cit., p. 194.


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