Naturaleza y efectos jurídicos de los Protocolos de Colonia y de Buenos Aires

Aportes para la protección y defensa del inversor extranjero en el MERCOSUR
Leonardo Granato

PARTE SEGUNDA

LA PROTECCIÓN DEL INVERSOR EXTRANJERO EN EL ESPACIO INTEGRADO DEL MERCOSUR

4. MERCOSUR E INVERSIONES EXTRANJERAS

Naturaleza y efectos jurídicos de los Protocolos de Colonia y de Buenos Aires

El Protocolo de Colonia y el de Buenos Aires constituyen las fuentes de la regulación jurídica de la protección del inversor extranjero en el MERCOSUR.

En una primera aproximación, cabría afirmar que tanto uno como el otro, al haber sido adoptados con anterioridad a la entrada en vigencia del Protocolo de Ouro Preto, tienen la naturaleza jurídica de un tratado internacional y no de una resolución obligatoria de una organización internacional, sin perjuicio de revestir la forma de Decisión del CMC.

Esto es así porque durante el llamado “período de transición” y hasta la existencia del Protocolo de Ouro Preto, los órganos del MERCOSUR carecían de potestades normativas susceptibles de crear derechos y obligaciones para los Estados parte.

Debemos recordar que el artículo 16 del Tratado de Asunción, hoy derogado pero en vigor en el momento de conclusión de los referidos Protocolos, afirma que “durante el período de transición, las Decisiones del Consejo del Mercado Común y del Grupo Mercado Común serán tomadas por consenso y con la presencia de todos los Estados parte”. No se pronuncia por tanto, sobre los efectos obligatorios de las Decisiones para los Estados miembros -en contraposición véase el artículo 42 del Protocolo de Ouro Preto que establece expresamente el carácter obligatorio de las mismas: “Las normas emanadas de los órganos del MERCOSUR previstos en el Artículo 2 de este Protocolo tendrán carácter obligatorio (...)”-.

Si llevamos a cabo un análisis más profundo, veremos que los propios Protocolos de Colonia y de Buenos Aires se encargan de especificar lo anteriormente comentado en sus artículos 12 y 4 respectivamente, al afirmar que son “parte integrante del Tratado de Asunción”.

De este modo, la adhesión por parte de un Estado al Tratado de Asunción implicará ipso iure la adhesión al/los Protocolo/s, lo cual confirma su vocación de derecho originario, y por consiguiente, su naturaleza convencional.

Debemos ahora determinar los efectos de tales Protocolos. Respecto del Protocolo de Colonia debemos tener en cuenta que desplegará toda su eficacia en la medida en que haya sido ratificado, publicado y desarrollado normativamente en los respectivos ordenamientos jurídicos nacionales.

Pero la conclusión no puede ser la misma para el Protocolo de Buenos Aires, toda vez que el mismo establece los parámetros generales de tratamiento a los inversores provenientes de terceros Estados, lo que, de algún modo, hace generar a los terceros Estados, y no tan solo a los inversores de terceros Estados, una serie de expectativas legítimas.

En este sentido, podemos pensar la posibilidad que el Protocolo de Buenos Aires sea un tratado creador de derechos a terceros Estados, de conformidad con lo previsto en los artículos 36 y 37 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados.

Las condiciones estipuladas por la citada Convención para que un tratado pueda innovar positivamente la esfera jurídica de terceros Estados son: 1) que exista una disposición expresa en el sentido de crear estipulaciones a favor de terceros; 2) que los Estados parte hayan tenido intención de conferir un derecho a un tercer Estado; 3) que el tercer o terceros Estados asientan al beneficio concedido, sea de forma expresa o tácita, y, 4) que el tercer Estado cumpla las condiciones que se estipulen en el tratado para el ejercicio del derecho.

Las mencionadas condiciones no se cumplen en el Protocolo de Buenos Aires, ya que de su lectura surge que no puede afirmarse concluyentemente que los Estados parte hayan tenido la intención de crear derechos para terceros Estados, voluntad que, en cualquier caso, no consta de forma expresa en el texto del Protocolo.

Sin embargo, la intención de los Estados parte puede determinarse en base a otras frases y afirmaciones expresas recogidas a lo largo del texto del instrumento. En este sentido, en el preámbulo del Protocolo, los Estados parte reconocen que “(...) la promoción y la protección de inversiones sobre la base de acuerdos con terceros Estados (...) incrementará la prosperidad de los cuatro países miembros”. Además, el artículo 2 dispone “(...) el tratamiento general a convenir por cada Estado parte con terceros Estados (...)”.

De esta forma, concluimos que la intención de los Estados parte fue la de configurar el Protocolo de Buenos Aires como un acuerdo marco para la celebración de TBI entre los Estados del MERCOSUR individualmente considerados y terceros Estados.

Vistas las cosas de este modo, podríamos afirmar que el Protocolo de Buenos Aires se diferencia del de Colonia, en el sentido que aquél primero no pretende innovar el status jurídico de los inversores extranjeros, sino que tan sólo enumera una serie de obligaciones de resultado que los Estados parte deben alcanzar con libertad de medios, en sentido sustantivo, pero mediante el cauce formal de la conclusión con terceros Estados de TBI.

En concreto, las obligaciones de resultado consisten en no otorgar, a las inversiones realizadas por inversores de terceros Estados, un trato más favorable al establecido en el Protocolo: los parámetros y criterios de tratamiento a los inversores extranjeros adoptan el carácter, en los términos del artículo 2 del Protocolo, de “bases normativas” más allá de las cuales los Estados parte se comprometen a no reconocer a los inversores ni beneficios ni mayores derechos.

De esta forma, concluimos que el Protocolo de Buenos Aires no es más que el punto de partida para un ulterior desarrollo normativo de rango convencional.