Aportes para la protección y defensa del inversor extranjero en el MERCOSUR
Leonardo Granato

 

PARTE PRIMERA

LA PROTECCIÓN DEL INVERSOR EXTRANJERO

 

3. LA PROTECCIÓN DEL INVERSOR EN LOS TRATADOS BILATERALES DE INVERSIÓN

 

a. Efectos de los TBI

Estos TBI contienen un conjunto de normas destinadas a los Estados, pero cuyos beneficiarios son los inversores de uno u otro Estado parte.

Desde el punto de vista de la aplicabilidad se pueden distinguir dos grandes categorías de tratados: a) tratados dirigidos exclusivamente a los Estados y, b) tratados dirigidos a los Estados y a los particulares. En la primera categoría son los Estados los sujetos que deben cumplir con las normas de dichos tratados, sin que las mismas trasciendan el plano interestatal. En la segunda categoría, los tratados pueden adquirir formas diversas: bien pueden considerar a los particulares como meros beneficiarios de un sistema jurídico dado o bien, yendo más allá, pueden otorgar derechos específicos a los individuos, debiendo los Estados reconocer estos derechos en sus órdenes internos.

Las categorías mencionadas suelen presentarse con ciertos matices en la realidad jurídica. Por ello, para tener una percepción precisa de los efectos de las normas convencionales internacionales sobre los particulares, se deberá determinar si estos aparecen en los textos como meros beneficiarios o, si además, se les reconoce la capacidad necesaria para exigir el respeto y cumplimiento de los derechos conferidos en los tratados.

Los TBI consagran derechos que protegen a los inversores extranjeros a la vez que les confiere los instrumentos necesarios para obligar a los Estados a respetar tales derechos[1]. Sin lugar a dudas, la efectiva protección brindada por estos convenios al inversor extranjero se ve materializada según nuestra opinión, en la consagración de los derechos y la instrumentación necesaria para hacerlos valer en el plano internacional a través del arbitraje.

En este orden de ideas, entendemos que los principales efectos jurídicos de estos tratados sobre inversiones son:

a) en primer lugar, establecer el trato y protección debidos al inversor extranjero que el Estado receptor se compromete internacionalmente a garantizar. Su carácter convencional aleja cualquier duda sobre su cumplimiento, incurriendo en responsabilidad internacional el Estado que incumpla con lo estipulado en el instrumento internacional.

b) en segundo lugar, otorgar al inversor extranjero el derecho de someter toda controversia con el Estado receptor de capital a una instancia arbitral internacional. Esta capacidad procesal le permite dirigir su propio reclamo, sin la intermediación del Estado del cual es nacional, superando de ese modo las limitaciones que le impone el orden jurídico internacional.

Por regla general, el particular no se encuentra habilitado para reclamar en la instancia internacional al Estado que haya lesionado algún derecho suyo. Debe recurrir necesariamente ante los órganos competentes de dicho Estado, de conformidad con las reglas establecidas al efecto en su derecho interno.

Una vez agotados los recursos internos, y no habiendo obtenido una satisfactoria reparación por el presunto perjuicio sufrido, el particular podrá acudir al Estado de su nacionalidad para que sea éste quien reclame internacionalmente, a través del ejercicio de la protección diplomática, aunque pudiendo abstenerse por razones políticas.

c) por último, amparar los contratos concluidos por el inversor extranjero con el Estado receptor. Estos contratos, generalmente, se hallan sujetos a los vaivenes del derecho interno que permite al Estado resolverlos unilateralmente por razones de “interés público”, y perjudicar seriamente al inversor extranjero. Así, por ejemplo, el Estado puede modificar de forma unilateral e imprevisible su legislación administrativa sobre concesiones, o las normas de derecho laboral o de la seguridad social, nacionalizar ciertas empresas, expropiar sus bienes, alterar el régimen aduanero o establecer control de cambio de divisas.

En este orden de ideas, los contratos celebrados entre el Estado receptor del capital y el inversor extranjero se hallan amparados por estos tratados internacionales posibilitando su inserción en el orden jurídico internacional, otorgando la alternativa al inversor extranjero de reclamar en el plano internacional por medio del arbitraje.

De este modo, el actuar del Estado parte se sujeta al tratamiento estipulado en el tratado, cuyo incumplimiento acarrea la responsabilidad internacional del Estado infractor, por violación de una obligación internacional contenida en un tratado. En este contexto, un incumplimiento contractual que a su vez implique la violación de un TBI constituye un acto ilícito contrario al Derecho Internacional general[2].

Un punto que consideramos importante aclarar, es que los TBI no elevan por sí mismos la relación contractual Estado receptor – inversor extranjero al plano internacional, sino que la mantiene en el ámbito del derecho privado, sin perjuicio de que las obligaciones asumidas internacionalmente por el Estado en estos tratados tengan como beneficiario directo al inversor extranjero.

Debemos tener en cuenta además, que un tratado constituye un instrumento jurídico que sólo rige las relaciones entre los Estados[3]. De ese modo, todo TBI actúa simultáneamente en dos planos diferentes: en el plano internacional, al regir las relaciones interestatales; y, en el plano interno, al comprometer al Estado receptor del capital a respetar y proteger los derechos del inversor extranjero.

 

b. Análisis del contenido de los TBI

Los TBI amparan en cada uno de los Estados parte las inversiones realizadas en su territorio por inversores del otro Estado parte.

En los convenios se define lo que debe entenderse por inversión e inversor, delimitando de esta manera el ámbito de aplicación material y personal de sus disposiciones. Se especifica además el ámbito temporal, esto es a partir de qué momento quedarán amparadas las inversiones realizadas en los Estados parte.

El concepto de “inversión” receptado en general por estos tratados es amplio, comprendiendo a “toda clase de bienes” o “todo elemento del activo”, entre otras denominaciones. Esta definición amplia de inversión no debe ser interpretada como abandono de la legislación nacional, a la que siguen sometidas las inversiones extranjeras en todos aquellos aspectos no regulados por estos tratados de inversión[4].

Por ejemplo el TBI Argentina – España, en su art. 2. sostiene: “El término "inversiones" designa todo tipo de haberes, tales como bienes y derechos de toda naturaleza, adquiridos o efectuados de acuerdo con la legislación del país receptor de la inversión y en particular, aunque no exclusivamente, los siguientes:

— acciones y otras formas de participación en sociedades;

— derecho derivados de todo tipo de aportaciones realizadas con el propósito de crear valor económico, incluidos los préstamos directamente vinculados a una inversión específica, hayan sido o no capitalizados;

— los bienes muebles e inmuebles, así como los derechos reales tales como hipotecas, privilegios, prendas, usufructos y derechos análogos;

— todo tipo de derechos en el ámbito de la propiedad intelectual, incluidas patentes de invención y marcas de comercio, así como licencias de fabricación y "know-how";

— derechos para realizar actividades económicas y comerciales otorgados por la ley o en virtud de un contrato, en particular los relacionados con la prospección, cultivo, extracción o explotación de recursos naturales.

El contenido y alcance de los derechos correspondientes a las diversas categorías de haberes estarán determinados por las leyes y reglamentaciones de la Parte en cuyo territorio esté situada la inversión.

Ninguna modificación de la forma jurídica según la cual los activos y capitales hayan sido invertidos o reinvertidos deberá afectar su calificación de inversiones de acuerdo con el presente Acuerdo”.

De la lectura de los preámbulos surge que los TBI tienen por finalidad alentar las inversiones, y para ello cada Estado asume el compromiso de protegerlas en su territorio. En realidad, a pesar del título que tienen los diferentes acuerdos, de su contexto se desprende, tal como lo hemos venido indicando a lo largo de este trabajo, que los destinatarios finales de la protección no son las inversiones sino los “inversores”[5].

Los convenios amparan las inversiones efectuadas en un Estado por inversores pertenecientes al otro Estado parte, sean personas físicas o jurídicas.

Por regla general, la pertenencia de personas físicas a un Estado puede determinarse sobre la base de la nacionalidad o del domicilio; en el caso de las personas jurídicas o de existencia ideal puede tenerse en cuenta el lugar de constitución, o de su sede, o de ambas a la vez.

Por ejemplo el TBI Argentina - España establece en su art. 1. — “A los fines del presente Acuerdo, el término "inversores" designa:

a) las personas físicas que tengan su domicilio en una de las Partes y la nacionalidad de esa Parte, de conformidad con los acuerdos vigentes en esta materia entre los dos países;

b) las personas jurídicas, incluidas compañías, sociedades mercantiles y otras organizaciones que se encuentren constituidas según el derecho de esa Parte y tengan su sede en el territorio de esa misma Parte”.

En los TBI celebrados entre países latinoamericanos y países del sistema jurídico del common law, la dificultad para encontrar un criterio común respecto a las personas jurídicas ha sido significativa. Por ejemplo: el TBI Argentina - Reino Unido de Gran Bretaña sostiene en su art. 1 (c) (i): “El término “inversor” significa: I- En relación al Reino Unido (...) bb) Las compañías, sociedades, firmas y asociaciones, incorporadas o constituidas en virtud de las leyes vigentes en cualquier parte del Reino Unido...; II- En relación con la República Argentina: bb) Toda persona jurídica constituida de conformidad con las leyes y reglamentaciones de la República Argentina o que tenga su sede en el territorio de la República Argentina”.

Por su parte, el ámbito de aplicación territorial hace referencia a la extensión espacial del acuerdo; es decir, si se aplica a las inversiones realizadas en todo el territorio de los Estados parte o si se excluye alguna área o zona. Estos tratados se aplican en general en todo el territorio de las partes y en cualquier nivel u orden de gobierno.

En lo que respecta a su ámbito de aplicación temporal, los TBI se aplican no solamente a inversiones que se realicen a partir de su entrada en vigor, sino a aquellas efectuadas con anterioridad a la misma[6]. Con el fin que la aplicación de los TBI a las inversiones anteriores no sea interpretada como aplicación retroactiva de sus disposiciones, se aclara que tales convenios no se aplicarán a las controversias o reclamos que hayan surgido con anterioridad a su entrada en vigor.

Otro dato de importancia es que la mayor parte de los TBI aseguran la protección de los inversores extranjeros por un período inicial de diez años, renovables. Poseen la “cláusula de remanencia” (de 10 o 15 años, según el caso) en virtud de la cual se prevé que el convenio continuará aplicándose, aún después de terminado el mismo, a inversiones efectuadas antes de su expiración. Ese efecto se justifica por la necesidad de asegurar a todo inversor el beneficio del trato durante un tiempo juzgado necesario para la amortización de su inversión. Es decir, que todo inversor recibirá la protección del convenio por veinticinco años aproximadamente.

Veamos a continuación las normas que conforman el régimen legal aplicable al inversor extranjero en el Estado receptor, es decir, aquel tratamiento que el Estado nacional se obligó a conceder al inversor, a fin de asegurar el goce y disfrute de los beneficios concedidos a los inversores nacionales o a los de un tercer Estado[7]:

Tratamiento justo y equitativo: asimilamos esta norma al principio de buena fe que importa la obligación de no tener un comportamiento contrario al objeto y fin del acuerdo. Su inclusión no sólo ha pretendido sentar un patrón básico de tratamiento sino auxiliar en la interpretación de otras normas contenidas en los tratados, e inclusive, suplir eventuales lagunas normativas en los ordenamientos internos.

Por ejemplo el TBI Argentina - Francia establece en su art. 3: “Cada una de las Partes Contratantes se compromete a otorgar, en su territorio y en su zona marítima, un tratamiento justo y equitativo conforme a los principios de Derecho Internacional, a las inversiones efectuadas por los inversores de la otra Parte y a hacerlo de manera tal que el ejercicio del derecho así reconocido no sea de hecho ni de derecho obstaculizado”.

Protección y seguridad plenas: Este es un principio por el cual se amplían las obligaciones que los Estados parte han asumido, obligándose a ejercer 'la debida diligencia' para la protección del inversor extranjero.

Trato no discriminatorio: el mismo hace referencia a la obligación de no perjudicar con medidas injustificadas o discriminatorias la gestión, mantenimiento, uso, goce o liquidación en su territorio de las inversiones de inversores de la otra Parte contratante.

Para que un acto sea discriminatorio deben darse dos circunstancias: a) la medida debe redundar en un daño actual para el inversor; y b) el acto debe haber sido realizado con la intención de dañar al inversor: por lo que será discriminatoria toda medida dirigida contra un inversor extranjero o un grupo de ellos, en razón de su nacionalidad provocándole un perjuicio a sus intereses[8].

Por ejemplo el TBI Argentina - España sostiene en el art. 3 inc. 1. — “Cada Parte protegerá en su territorio las inversiones efectuadas, conforme a su legislación, o inversores de la otra Parte y no obstaculizará, mediante medidas injustificadas o discriminatorias, la gestión, el mantenimiento, la utilización, el disfrute, la extensión, la venta ni, en su caso, la liquidación de tales inversiones”.

Cláusula de la Nación más Favorecida (NMF): es un compromiso que asume el Estado receptor del capital frente a los restantes Estados de tratar a los inversores del otro Estado con un trato no menos favorable que el que se otorga en situaciones similares a inversores nacionales de terceros países. La misma otorga derecho al beneficiario del tratamiento acordado con un tercer Estado antes o después de que el tratado bilateral suyo entre en vigencia.

Si bien estos convenios son bilaterales y por lo tanto, desde el punto de vista del ámbito espacial de aplicación, se aplican por los Estados ratificantes a los casos provenientes de tales Estados, son susceptibles de multilateralizarse pues todos ellos contienen la cláusula de la Nación más favorecida. Así, por ejemplo, puede multilateralizarse la descripción de lo que se entiende por inversión, el trato nacional, las transferencias, repatriación de capitales, sistemas de solución de controversias[9].

El trato de NMF está limitado en estos convenios por excepciones relacionadas con la participación en áreas de integración (zona de libre comercio, unión aduanera, mercado común y acuerdo de integración regional u organización de asistencia mutua), convenios impositivos y acuerdos especiales.

La mayoría de los TBI prevén que si existieren acuerdos entre las Partes contratantes que le dieran a sus inversores un trato más favorable que el previsto en aquéllos, se aplicarán siempre las normas más favorables; incluso se ha sostenido lo mismo para los supuestos en que tal calidad de trato fuere otorgado por leyes, reglamentos o contratos específicos.

Por ejemplo el TBI Argentina - España establece en su art. 4 inc. 2. — “En todas las materias regidas por el presente Acuerdo, este tratamiento no será menos favorable que el otorgado por cada Parte a las inversiones realizadas en su territorio por inversores de un tercer país.

3. — Este tratamiento no se extenderá, sin embargo, a los privilegios que una parte conceda a los inversores de un tercer Estado en virtud de su participación en:

— una zona de libre cambio;

— una unión aduanera;

— un mercado común;

— un acuerdo de integración regional; o

— una organización de asistencia económica mutua en virtud de un acuerdo firmado antes de la entrada en vigor del presente Acuerdo que prevea disposiciones análogas a aquellas que son otorgadas por esa Parte a los participantes de dicha organización.

4. — El tratamiento concedido con arreglo al presente artículo no se extenderá a deducciones y exenciones fiscales u otros privilegios análogos otorgados por cualquiera de las Partes a inversores de terceros países en virtud de un acuerdo para evitar la doble imposición o de cualquier otro acuerdo en materia de tributación”.

El TBI Venezuela – España sostiene en su artículo IV, punto 2: “Este tratamiento no será menos favorable que el otorgado por cada Parte Contratante a las inversiones realizadas y a los rendimientos obtenidos en su territorio por sus propios inversores o por inversores de cualquier tercer Estado”.

Trato nacional: El principio conocido como national treatment, exige que a los efectos del tratado los inversores extranjeros sean objeto de igual trato que los inversores nacionales.

Incorporado en la mayor parte de los acuerdos multilaterales y bilaterales, la aplicación práctica de esta norma importa evitar la discriminación existente en diversas normas locales respecto del inversor foráneo.

Como sostiene Ymaz Videla, este estándar de tratamiento no está ideado únicamente para otorgar estricta igualdad de trato con los inversores nacionales o los extranjeros; sino asimismo para asegurar un tratamiento privilegiado para los inversores del país de origen que suscribió el acuerdo bilateral, pues, tanto en la formulación de la cláusula de Nación más favorecida como en la de trato nacional se habla de un tratamiento “no menos favorable” que el otorgado a los inversores nacionales o extranjeros de un tercer Estado contratante[10].

Por ejemplo el TBI Argentina - España establece en su art. 4 inc. 5. — “Además de las disposiciones del párrafo 2 del presente artículo, cada Parte aplicará, con arreglo a su legislación nacional, a las inversiones de los inversores de la otra parte un tratamiento no menos favorable que el otorgado a sus propios inversores”.

Cláusula “paraguas”: la misma está destinada a asegurar que el tratamiento más favorable al inversor que pudiera haberse estipulado en otros acuerdos internacionales o en la legislación doméstica de las Partes, no sea dejada sin efecto por las previsiones de los tratados. Determina, en consecuencia, que el respeto de tales acuerdos sea considerado una obligación bajo el “paraguas” del TBI y su violación por parte del Estado incumplidor acarree su responsabilidad internacional.

Por ejemplo el TBI Argentina – Alemania en su artículo 7 (2) dispone: “Cada Parte contratante cumplirá cualquier otro compromiso que haya contraído con relación a las inversiones efectuadas por los nacionales o sociedades de la otra Parte contratante en su territorio”.

Por ejemplo el TBI Argentina - España establece en su art. 7 inc. 1. — “En el caso de que una cuestión estuviera regulada por el presente Acuerdo y también por otro acuerdo internacional del que participen las dos Partes o por el derecho internacional general, se aplicarán a las mismas partes y a sus inversores las normas que sean, en su caso, más favorables.

2. — En el caso de que una Parte, en base a leyes, reglamentos, disposiciones o contratos específicos, hubiera adoptado para inversores de la otra Parte normas más ventajosas que las previstas por el presente Acuerdo, se acordará a los mismos el tratamiento más favorable.

Riesgos políticos “no comerciales”: los TBI también establecen reglas de protección que resguardan al inversor extranjero de los denominados “riesgos políticos” o “no comerciales”; es decir, aquellos que son ajenos a los términos comerciales normales de la operación económica.

Entre los riesgos más importantes se encuentran las restricciones a las transferencias, las expropiaciones o nacionalizaciones y los daños ocasionados por guerra o eventos similares. Nos situamos así ante la posibilidad de que el Estado receptor de capital interfiera en los derechos de propiedad del inversor extranjero. Es en este contexto que surgen los TBI ante la necesidad de garantizar a los inversores la intangibilidad de su inversión.

Siguiendo la definición de Dromi, la expropiación “es el instituto de Derecho Público mediante el cual el Estado, para el cumplimiento de un fin de utilidad pública, priva coactivamente de la propiedad de un bien a su titular, siguiendo un determinado procedimiento y pagando una indemnización previa, en dinero, integralmente justa y única”[11].

Los TBI en general no prohíben la expropiación, sino que aseguran que tales actos sólo se podrán adoptar por razones de “utilidad pública”, sobre una base “no discriminatoria”, bajo el “debido proceso legal” y con el pago de una compensación “pronta, justa y efectiva”.

La nacionalización, por su parte, se define como la “actuación de un Gobierno en pos de incorporar al acervo nacional bienes y medios económicos, haciéndose cargo de su administración y explotación; previa indemnización a los propietarios desposeídos”[12].

La mayor parte de los TBI contemplan compensaciones específicas para los supuestos de expropiación y nacionalización, así como previsiones puntuales garantizando compensaciones por pérdidas relacionadas con conflictos armados o desórdenes internos (o “situaciones semejantes”).

La indemnización ha sido una de las cuestiones que mayores controversias generó en la medida en que numerosos países en desarrollo receptores de capital, han argumentado que se trata de una materia propia de la competencia local y que debe ser determinada por la legislación y tribunales locales, cuestión no compartida por los países exportadores de capital.

En la práctica, si bien la mayor parte (existen excepciones) de los TBI prevén un pago rápido no establecen el plazo exacto en el cual éste debe efectivizarse. Se ha interpretado que este “pago rápido” no importa en todos los casos el pago inmediato.

Por ejemplo el TBI Argentina - España dispone en su art. 5: “La nacionalización, expropiación, o cualquier otra medida de características o efectos similares que pueda ser adoptada por las autoridades de una Parte contra las inversiones de inversores de la otra Parte en su territorio, deberá aplicarse exclusivamente por causas de utilidad pública conforme a las disposiciones legales y en ningún caso deberá ser discriminatoria. La Parte que adoptara alguna de estas medidas pagará al inversor o a su derecho-habiente, sin demora injustificada, una indemnización adecuada, en moneda convertible”.

Por ejemplo el TBI Argentina - Estados Unidos establece en su art. 4 inc. 3: “A los nacionales o sociedades de una Parte cuyas inversiones sufran pérdidas en el territorio de la otra Parte con motivo de guerra o de otro conflicto armado, revolución, estado de emergencia nacional, insurrección, disturbio civil o cualquier otro acontecimiento similar, la otra Parte les otorgará, un trato no menos favorable que el trato más favorable que otorgue a sus propios nacionales o sociedades o a los nacionales o sociedades de terceros países, respecto de las medidas que adopte con relación a tales pérdidas”.

Cláusula de “estabilización”: en virtud del principio que establece que las normas de alcance general carecen de estabilidad, y de las consecuencias que la modificación de la legislación por una normativa menos favorable al inversor extranjero podría producir; surge esta cláusula con el objetivo de garantizar que, en el supuesto que la normativa sea modificada, se siga aplicando a las inversiones anteriores a la modificación, la legislación vigente al tiempo de la suscripción del TBI.

Esta cláusula busca establecer el compromiso del Estado contratante de no aplicarle al inversor extranjero una nueva legislación que se dicte más adelante y que lo afecte de manera desfavorable.

El alcance y extensión de dicha cláusula ha importado generalmente la asunción de un obrar de buena fe, y, eventualmente, la obligación de indemnizar al inversor en los supuestos que tales cambios normativos unilaterales produzcan daños o incumplimientos contractuales.

Por ejemplo el art. 3 del TBI Argentina – Panamá dispone: “Ninguna de las Partes Contratantes tomará directa o indirectamente medidas de expropiación o de nacionalización, ni ninguna otra medida similar, incluyendo la modificación o derogación de las leyes que tenga el mismo efecto contra inversiones que se encuentran en su territorio y que pertenezcan a inversores de la otra Parte Contratante, a menos que dichas medidas sean tomadas por razones de utilidad pública o de interés social, definidas en la legislación del Estado receptor, sobre una base no discriminatoria y bajo el debido proceso legal. Las medidas serán acompañadas de disposiciones para el pago de una compensación pronta, adecuadas y efectiva”.

Libre transferencia de divisas: los TBI prevén en general que los inversores extranjeros cuenten con la posibilidad de transferir libremente y sin restricciones todos los pagos relacionados con sus inversiones, incluida la ganancia del capital invertido y el producido de la liquidación total o parcial de la inversión. Asimismo aseguran que la transferencia pueda ser realizada sin demora, en moneda convertible y al cambio oficial del día de la transferencia[13].

La libre repatriación del capital invertido y demás sumas relacionadas con la inversión constituye sin duda uno de los elementos clave en un régimen de protección de los inversores extranjeros.

Por ejemplo el TBI Argentina - España establece en su art. 6 inc. 1. — “Cada Parte otorgará a los inversores de la otra Parte, con respecto a las inversiones realizadas en su territorio, la posibilidad de transferir libremente las rentas o ganancias y otros pagos relacionados con las inversiones, y en particular, pero no exclusivamente, las siguientes:

— las rentas de inversión o ganancia tal y como han sido definidas en el artículo I;

— las indemnizaciones previstas en el artículo V;

— el producto de la venta o liquidación total o parcial de una inversión;

— lo sueldos, salarios y demás remuneraciones recibidos por los nacionales de una Parte que hayan obtenido en la otra Parte los correspondientes permisos de trabajo en relación con una inversión.

2. — La libre transferencia tendrá lugar de conformidad con los correspondientes procedimientos establecidos por cada Parte y, en todo caso, dentro de los seis meses a partir de la solicitud. Las Partes no podrán denegar, suspender indefinidamente o desnaturalizar este derecho.

3. — Las transferencias se harán en divisas libremente convertibles”.

Cláusula que prohíbe los requisitos de desempeño

La mayor parte de los TBI suscriptos por los países latinoamericanos no poseen esta cláusula que impide como condición para el establecimiento, la expansión o mantenimiento de las inversiones; que el Estado receptor del capital establezca en su legislación medidas protectoras del desarrollo nacional (por ejemplo, que ciertas mercaderías o servicios se adquieran localmente o bien que determinadas mercaderías deban ser exportadas, entre otras medidas).

Recordemos que se encuentra vigente para Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay el Acuerdo sobre las Medidas en Materia de Inversiones Relacionadas con el Comercio (TRIMs) que tiene un ámbito de aplicación material restringido puesto que sólo rige para las medidas en materia de inversiones relativas al comercio de mercancías, no extendiéndose a otros acuerdos multilaterales alcanzados en la Ronda Uruguay (por ejemplo en materia de servicios o propiedad intelectual).

Hay que tener en cuenta que la obligatoriedad del TRIMs impide que un Estado someta la concesión de ventajas o exija en su legislación nacional (o reglamentación administrativa) requisitos de desempeño, si se vulneran con ello el Art. III (Trato nacional) o Art. XI (Eliminación general de restricciones cuantitativas) del GATT 94 (respecto del comercio de bienes)[14].

Algunas de las medidas compatibles con el GATT 1994 serían la prescripción que ciertos productos se fabriquen en el país receptor, que cierta proporción del producto sea exportada, que no se puedan fabricar ciertos productos, que se realice en el país investigación y desarrollo, entre otras.

En aquellos casos en que los TBI traen cláusulas que prohíben los requisitos de desempeño, las obligaciones asumidas por el Estado receptor del capital son más gravosas porque mientras el TRIMs sólo rige respecto de mercancías, en los otros se extienden también a los servicios y a la transferencia de tecnología (Art. VI, TBI Uruguay - Canadá).

El Art. II, inc. 5 del TBI Argentina - Estados Unidos sostiene: “Ninguna de las Partes establecerá requisitos de desempeño como condición para el establecimiento, la expansión o el mantenimiento de las inversiones, que requieran o exijan compromisos de exportar mercancías, o especifiquen que ciertas mercaderías o servicios se adquieran localmente, o impongan cualesquiera otros requisitos similares”.

Solución de controversias[15]: el incumplimiento de cualesquiera de las obligaciones asumidas en TBI hace surgir la responsabilidad internacional del Estado receptor por los daños ocasionados. Los TBI tienen la particularidad de contener mecanismos de solución de controversias en virtud de los cuales el inversor extranjero puede recurrir al arbitraje internacional para dirimir sus diferendos con el Estado receptor de la inversión[16]. Cuestión que por otra vía sería imposible para el inversor toda vez que los particulares (personas físicas o jurídicas) no tienen personalidad activa para demandar a un Estado en el plano internacional[17]. En el sistema clásico, era el Estado de la nacionalidad del particular quien hacía suyo el reclamo a través de la protección diplomática.

No puede desconocerse que las dificultades observadas en numerosos supuestos para la resolución de controversias sobre inversiones extranjeras en el ámbito local de países receptores de capital, ha llevado en forma creciente a la utilización de las vías arbitrales internacionales previstas en los TBI.

En este sentido, la Argentina, Uruguay y Paraguay han ratificado el Convenio sobre “Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados” del 18 de marzo de 1965 que crea el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), con sede en Washington. Se contempla allí una instancia arbitral independiente en la cual el particular inversor pueda accionar contra aquel país receptor de capital que vulneró sus derechos legislativamente consagrados.

Por último, recordemos que los TBI admiten de forma expresa la autonomía de la voluntad de las partes para pactar el modo de resolución de las controversias (es el llamado “derecho de opción”). De esta forma, las disposiciones de los TBI respecto a este tema se aplicarán subsidiariamente para el caso de que el inversor y el Estado receptor nada hayan previsto.


 

[1] Cfr. Rubén E. Tempone; Protección de Inversiones... Op. cit., p. 32.

[2] Cfr. Rubén E. Tempone; Protección de Inversiones... Op. cit., p. 32 y ss.

[3] Cfr. Rubén E. Tempone; Protección de Inversiones... Op. cit., p. 34.

[4] Los convenios celebrados por los países latinoamericanos revelan en general la preocupación por preservar el orden jurídico territorial, insertando en la definición misma de inversión una remisión expresa a su legislación interna. En este sentido la importancia de la misma radica en que a todos aquellos aspectos no regulados por los tratados aplicaremos lo estipulado por la legislación nacional de los Estados parte. Si bien la finalidad de los TBI es unificar legislación (Derecho Privado Internacional), existen distintas cuestiones respecto de las cuales las fuentes convencionales nos remiten de forma expresa a la normativa interna de los Estados parte del tratado. Por ejemplo, el art. 2 del TBI Argentina – Francia establece: Cada una de las Partes Contratantes admitirá y promoverá, en el marco de su legislación y de las disposiciones del presente Acuerdo, las inversiones que efectúen los inversores de la otra Parte en su territorio y su zona marítima”.

[5] Cfr. Alicia M. Perugini; “La definición de las personas físicas y la cláusula de la Nación más favorecida en los Convenios Bilaterales de Promoción y Protección de las Inversiones” en Los Convenios para la Promoción y Protección Recíproca de Inversiones, publicación del Instituto de Derecho Internacional y de la Navegación de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales, Buenos Aires, 1993, p. 36.

[6] La mayoría de los TBI (existen excepciones) no cubren la etapa previa al establecimiento del inversor extranjero en el país receptor del capital, protegiendo sólo a los inversores ya establecidos. De esta forma se admite que el Estado receptor diseñe su política de desarrollo económico seleccionando los sectores de la economía que quiere reservar para los inversores locales o provenientes de terceros países. Una vez cumplimentadas las formalidades que la ley imponga y establecido el inversor son de aplicación las disposiciones del TBI durante las restantes fases de la inversión, incluida la etapa de liquidación.

[7] Desde un punto de vista sustancial, las obligaciones asumidas por los Estados en estos TBI configuran “estándares” más que tipificaciones jurídicas de conducta. De esta forma, su contenido no se encuentra tipificado ex ante en su totalidad, sino que se determinará conforme a las circunstancias del caso concreto. Sólo se trata de una orientación de la conducta esperada y no de una descripción detallada de la conducta requerida.

[8] Cfr. Rudolf Dolzer y Margrete Stevens; Bilateral Investment Treaties. London, M. Nihjoff Publishers, 1995, ps. 61/62.

[9] Cfr. Alicia M. Perugini; “La definición de las personas físicas...”, op. cit., p. 36.

[10] Cfr. Esteban M. Ymaz Videla; Protección de Inversiones Extranjeras. Tratados Bilaterales. Sus efectos en las Contrataciones Administrativas. Buenos Aires, La Ley, 1999, p. 30.

[11] Roberto Dromi; Derecho Administrativo, 10ª edición. Buenos Aires, Ciudad Argentina, 2004, p. 951.

[12] Rogelio Moreno Rodríguez; Diccionario Jurídico. Buenos Aires, La Ley, 1998.

[13] En virtud del Art. VIII, secciones 2, 3 y 4 del Convenio constitutivo del Fondo Monetario Internacional (FMI), Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay han asumido el compromiso de no adoptar, sin aprobación de tal organismo restricciones a los pagos y a las transferencias por transacciones internacionales corrientes (comercio de bienes y servicios).

[14] Cfr. Miguel Ángel Díaz Mier; Del GATT a la Organización Mundial de Comercio. Madrid, Síntesis, 1996.

[15] Véase al respecto: Hortensia Gutiérrez Posse; “Solución de controversias” en Eve Rimoldi de Ladmann (Coord.); MERCOSUR y Comunidad Europea. Buenos Aires, Ciudad Argentina en coedición con la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. 1998, p. 115 y ss. Véase del autor: Protección del Inversor Extranjero y... Op. cit., p. 29 y ss. Puede consultarse también: María Elsa Uzal; Solución de controversias en el Comercio Internacional, Buenos Aires, Ad-Hoc, 1992. Bernardo M. Cremades.; “La solución de conflictos internacionales: encrucijada entre el conflicto de culturas y la globalización de la economía” en Jurisprudencia Argentina, sección Doctrina, Buenos Aires, T. 1996-III, p. 681. Horacio A. Grigera Naón.; “Arbitraje comercial internacional en el mundo actual” en Jurisprudencia Argentina, sección Doctrina, Buenos Aires, T. 1996-III, p. 701. Eduardo Jiménez de Aréchaga; “Solución de controversias en materia de inversiones extranjeras” en Revista del Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires, Buenos Aires, T. 48, Nº 1, 1988. Ana Piaggi (Coord.); UNCITRAL y el futuro del Derecho Comercial. El arbitraje comercial. Garantías y pagos internacionales. Contrataciones públicas. Buenos Aires, Depalma, 1994.

[16]El arbitraje es una técnica para la solución de conflictos que consiste en poner en manos de un tercero la solución de los mismos, comprometiéndose las partes a acatar la decisión de ese tercero”

“En el arbitraje de inversión los Estados parte de un TBI o acuerdo de libre comercio efectúan normalmente una oferta abierta de sometimiento de futuras disputas a arbitraje a los inversores del otro Estado. La aceptación por parte del inversor de aquella oferta, y de este modo la constitución del convenio arbitral, no se produce hasta el momento en que el inversor inicia el arbitraje”.

“Es indudable que en materia de inversiones extranjeras ninguna de las partes puede aceptar ir a litigar a los tribunales nacionales de la otra parte. No sólo por el temor al prejuicio contra el extranjero, el favoritismo, la falta de imparcialidad sino sobre todo, porque ninguna empresa, ninguna persona dedicada a la actividad comercial internacional puede aceptar ir a litigar a un país extranjero, contra un adversario que es nacional de ese país”.

“El arbitraje de inversión puede desarrollarse con arreglo a un TBI o al capítulo sobre solución de controversias en materia de inversiones de un acuerdo de libre comercio”.

“Sus características distintivas son: a) Los derechos sustantivos del inversor derivan de un tratado internacional; b) El arbitraje regirá por lo dispuestos en estos tratados y, en la mayoría de los casos, por las reglas de arbitraje de la institución arbitral; c) Contexto especial en donde se entremezcla el Derecho Privado con el Derecho Internacional Público; d) Cualquiera de los Estados podrán ser responsables de cualquier acto u omisión que pueda atribuírsele con arreglo al Derecho Internacional; e) La naturaleza del convenio arbitral es convencional (surge de los tratados) y requiere el consentimiento por escrito de ambas partes para someter la controversia a arbitraje.”.  Cfr. Leonardo Granato; “Protección del Inversor Extranjero y Arbitraje Internacional en América Latina” en Inversiones Españolas en América Latina: impactos y perspectivas de futuro. Curso de Verano, Sede Iberoamericana Santa María de La Rábida, Universidad Internacional de Andalucía, 22 al 26 de agosto de 2005.

[17] Véase al respecto: Leonardo Granato; “El problema de la personalidad internacional del individuo” en Noticias Jurídicas, revista española de divulgación científica. Madrid, Editorial Bosch, 2005. Accesible desde: http://www.noticias.juridicas.com [recuperado: 27/04/2005].


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