Contratos de aseguramiento para administrar el régimen subsidiado
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POR QUÉ REFORMAR LA REFORMA
¿Debe reformarse la Ley de Seguridad Social en Salud en Colombia? ¿Hacia dónde debe apuntar la Reforma?

 Julio Mario Orozco Africano

 

 

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3.1.3. Contratos de aseguramiento para administrar el régimen subsidiado.

El artículo 29 del decreto 50 de enero 13 de 2003, en el cual se adoptan medidas para optimizar el flujo financiero de los recursos del régimen subsidiado del sistema general de seguridad social en salud, y, el acuerdo No. 244/03 del CNSSS, definen, en concordancia con lo previsto en el artículo 215 de la ley 100/93, el objeto del contrato de aseguramiento del régimen subsidiado de salud, así:

“ART. 29.-Contratos de aseguramiento. Para administrar los recursos del régimen subsidiado y proveer el aseguramiento de la población afiliada a éste régimen, las entidades territoriales suscribirán un sólo contrato con cada administradora del régimen subsidiado, ARS, para cada periodo de contratación. El contrato debe incluir todas las fuentes de financiación del régimen subsidiado.

Para la ejecución de los recursos durante el período de contratación, la entidad territorial deberá garantizar la aplicación del 100% de los recursos del régimen subsidiado provenientes del sistema general de participaciones en salud y de los recursos propios que amparan presupuestalmente estos contratos ”.

Los elementos del contrato de aseguramiento, son, entonces, los siguientes:

Sujetos: la parte contratante está conformada por las direcciones locales, distritales o departamentales de salud y, las empresas promotoras de salud, y de otra parte, están las EPS, que cumplan con los requisitos exigidos, en el decreto 515 de 2004, organizadas para administrar el régimen contributivo de seguridad social en salud, que además, se encuentren debidamente autorizadas por la Superintendencia Nacional de Salud.

Objeto: asegurar el riesgo de salud de los afiliados al régimen contributivo, mediante la prestación directa o indirecta de los servicios de salud contenidos en el Plan Obligatorio de Salud del régimen subsidiado POS –S, y administrar los recursos provenientes del subsidio a la demanda.

Remuneración: como se explicó en el acápite correspondiente, la UPC-S que reciben las ARS por cada afiliado al sistema se constituye en la remuneración que se obtiene por el aseguramiento y garantía de la prestación del servicio a los afiliados conforme a los contenidos previstos por el CNSSS en el POS-S.

Como lo expresó la Corte Constitucional en concepto No. 1065 del 11 de marzo de 1998, se trata de contratos de carácter bilateral, oneroso, atípicos, de ejecución sucesiva y conmutativos “por cuanto las EPS se obligan a asegurar, administrar y ejecutar los recursos del régimen subsidiado de seguridad social en salud que garanticen la prestación de los servicios de salud a las personas de escasos recursos - relacionadas con el listado de focalización- y las entidades estatales les reconocen un valor percápita, denominado Unidad de Pago por Capitación, UPC, la que se establece en razón al perfil epidemiológico de la población relevante, de los riesgos cubiertos y de los costos de prestación del servicio en las condiciones medias de calidad, tecnología y hotelería.” (Negrilla fuera del texto original).

Estas características, en particular el carácter conmutativo de las prestaciones a cargo de las partes, permiten concluir, que es deber de las entidades estatales preservar el equilibrio que el CNSSS establezca entre el POS-S y la UPC-S, en los contratos suscritos, máxime, si se considera que ni la negociación del valor de la UPC-S , ni de los contenidos del POSS, en ninguna de las etapas contractuales, son competencia de los entes territoriales, sino del CNSSS de manera privativa.

Por ello, el proceso de selección de las EPS, consagrado en el decreto 2375 de 1995, y en particular, los criterios de evaluación en este tipo de concursos, versan sobre aspectos distintos al objeto del servicio que se contrata y a su costo, los cuales, en virtud del poder de intervención del Estado, se repite, se fijan por el CNSSS.

“Artículo 13.- Concurso.- Con el fin de que la dirección de salud inscriba las entidades que podrán administrar el régimen subsidiado en su territorio, respetando la preferencia consagrada en el numeral 1º del artículo 216 de la ley 100, convocará a todas las entidades interesadas para que acrediten:

“1.Que están debidamente autorizadas por la Superintendencia Nacional de Salud, con resolución vigente.

“2.Que poseen una red de servicios que les permite prestar los servicios definidos en el POSS

“La dirección de salud no podrá exigir en ningún caso, para efectos de la selección, la acreditación de requisitos adicionales a los aquí enumerados y deberá verificar y evaluar especialmente lo relacionado con la red de prestadores de servicios en el municipio o área específica que garantice la adecuada atención de los afiliados (...)”.

La Superintendencia Nacional de Salud, mediante la circular externa número 4 del 11 de marzo 1996, establece un marco general de instrucciones sobre el cumplimiento de las funciones de las entidades territoriales, a partir de lo dispuesto en el decreto 2357 de 1995 y los acuerdos vigentes en su momento, todo lo cual corrobora lo afirmado anteriormente, respecto a los criterios de selección de la EPS, es más, dicha circular hace énfasis en la prohibición de no exigir requisitos adicionales a las ARS, como en los aspectos que se deben tener en cuenta para la evaluación de la red de servicios, en los siguientes términos:

“7.3. Requisitos para la selección. Para efectos de la selección única y exclusivamente se podrá exigir el cumplimiento de dos requisitos que son:

“i) La autorización por parte de la Superintendencia Nacional de Salud mediante resolución vigente, y

“ii) Contar con la red de servicios que le permita prestar el POSS.

“No está permitido exigir requisitos adicionales o diferentes a los arriba mencionados a quienes se presenten al concurso. La superintendencia verificará el cumplimiento de esta norma (D. 2357/95, art. 13). En el evento de haberse verificado el incumplimiento de esta norma con anterioridad a la publicación de la presente circular, la respectiva dirección de salud expedirá un acto administrativo mediante el cual corrige la situación irregular y la ajusta a lo ordenado por el artículo 13 del Decreto 2357 de 1995.

“7.4. Criterios para evaluar la red de servicios. Para evaluar la red de servicios presentadas por las entidades administradoras se tendrán en cuenta únicamente los criterios que se describen a continuación:

1. Que la entidad presente dentro de la red de prestadores de servicios de salud, como mínimo una institución hospitalaria de primer nivel en cada municipio, de acuerdo con la disponibilidad de oferta.

2. Que presente la entidad una institución de tercer nivel en el departamento; en caso de no existir ésta, deberá asegurar la referencia de pacientes que necesitan un servicio de tercer nivel a una institución de otro departamento.

3. Que identifique una capacidad de la red por municipio, de manera que se cuente como mínimo con los siguientes servicios: urgencias, consultas de medicina general, consulta de medicina especializada, hospitalización, cirugía, medicina, interna, ginecología y obstetricia, pediatría, odontología, laboratorio clínico, imagenología y patología.

Si la oferta del municipio no es suficiente para cubrir todos los servicios, su disponibilidad deberá acreditarse a través del sistema de referencia y contrarreferencia.”.

“7.5. Selección. El objetivo único del proceso de selección, es verificar el cumplimiento de los dos requisitos señalados en el numeral 7.3 de la presente circular.

Con este procedimiento no se pretende calificar a los oferentes, puesto que la dirección de salud está obligada a seleccionar e inscribir a todos aquellos que acrediten el cumplimiento de los dos requisitos señalados por el Decreto 2357 de 1995.

La selección se cumple en dos etapas; la primera consiste en el concepto técnico de la junta de licitaciones y contratos o del organismo que haga sus veces; este concepto técnico se debe referir básicamente a la red de servicios del oferente; la segunda, es la expedición del acto administrativo o mediante el cual la entidad territorial escoge a las administradoras de régimen subsidiado y ordena su inscripción como operadora del régimen subsidiado en el territorio.

En el evento que la dirección de salud rechace una solicitud de inscripción de administradora de régimen subsidiado, dentro del procedimiento de concurso o con posterioridad, lo hará mediante acto administrativo debidamente motivado.

Esta superintendencia, verificará con especial énfasis, la presencia del representante de los beneficiarios del régimen subsidiado en la junta de licitaciones y contratos, o el órgano que haga sus veces, designado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 15 del Decreto 2357 de 1995, en las sesiones celebradas para emitir el concepto de que trata el párrafo anterior.

“7.5. (sic) Inscripción de las administradoras de régimen subsidiado seleccionadas. Cumplida la etapa anterior, la dirección de salud correspondiente inscribirá mediante acto administrativo a las administradoras de régimen subsidiado seleccionadas también mediante acto administrativo, autorizándolas para administrar subsidios en su territorio.

Para inscribir aquellas administradoras de régimen subsidiado que así lo soliciten, después de expirado el plazo del concurso, la dirección de salud respectiva expedirá acto administrativo individual para cada una de ellas.

“7.6. Afiliación. La Superintendencia Nacional de Salud, verificará y controlará que las direcciones de salud divulguen de manera amplia la información sobre las administradoras de régimen subsidiado autorizadas en su territorio con el fin de garantizar a los usuarios el ejercicio de la libre elección de administradora de régimen subsidiado, como lo ordena la ley.

Igualmente se debe informar a los beneficiarios que cuentan con un mes para escoger entidad administradora, contado a partir de la ejecutoria del acto administrativo que ordena la inscripción de las mismas. También debe informarse ampliamente a los beneficiarios que sólo podrán trasladarse de administradora después de un año de permanencia en la misma.

“7.7. Contratación. Una vez la administradora de régimen subsidiado acredite que ha completado el número mínimo de afiliados la entidad territorial firmará el contrato respectivo”.

Todo lo expuesto reafirma la tesis sostenida por la Sala en este concepto, en el sentido de que no es viable a las entidades territoriales incluir servicios adicionales en los procesos de selección de las ARS, ni durante la etapa de ejecución de los mismos, con cargo a la UPC-S.

Cosa bien distinta es que las entidades territoriales, con el fin de cumplir sus propias obligaciones legales, puedan delegar mediante contratación, la ejecución de tales actividades adicionales, siempre y cuando, naturalmente, paguen lo correspondiente por tal servicio adicional con recursos de los que reciben con tal fin, naturalmente distintos de los propios del subsidio a la demanda en los términos señalados en la ley.

La capacidad económica de las ARS a quienes se les ha delegado la prestación de los servicios de salud, y los criterios que el CNSSS debe revisar con el fin de fijar el valor de la UPC en los dos regímenes, no pueden verse alterados en el contrato que suscriban las ARS, las cuales, únicamente deben cumplir los requisitos previstos en la norma para entrar en un mercado determinado, so pena que se altere el equilibrio económico de los mismos y, por ende, se deba proceder a su revisión.

“Entiende la Corte que se alteran las reglas de juego iniciales establecidas por la ley, cuando se exige que el Fondo de Solidaridad y Garantía asuma una serie de obligaciones que están excluídas de los respectivos regímenes, o cuando igualmente se impone a las EPS su asunción, no teniendo la capacidad económica ni los recursos para cubrir prestaciones, procedimientos o tratamientos que están por fuera del Plan, pues ello incide necesariamente en el equilibrio financiero de la EPS y del propio Sistema, y en especial en el cumplimiento adecuado y eficaz de las funciones a cargo del Fondo. En consecuencia, cuando ese Fondo no recibe los giros y las transferencias correspondientes con los cuales pueda cumplir su objeto, cual es garantizar la eficacia del Sistema General de Seguridad Social en Salud, o cuando sus recursos son utilizados para cubrir tratamientos o procedimientos que están excluídos del Plan Obligatorio de Salud, se pone en grave peligro la solvencia y eficiencia del Sistema, al igual que los derechos fundamentales de todos y cada uno de los afiliados y los principios constitucionales de la solidaridad y de la prevalencia del interés general”.

Con idéntico criterio, debe decirse que tampoco es posible trasladar responsabilidades previstas en el plan obligatorio de salud a planes complementarios, tal y como lo expresa la Corte en Sentencia C-599/98:

“Las normas que establecen la posibilidad de ofrecer y recibir planes complementarios al plan obligatorio de salud, serán exequible siempre que ello "no implique una sustitución del Plan Obligatorio por el Complementario, ni el traslado de la responsabilidad propia de aquél a éste." En este sentido, la definición de los distintos planes, sistemas o subsistemas, no puede ser arbitraria ni distanciarse de la obligación constitucional de diseñar un modelo solidario, eficiente y universal que tienda a la satisfacción de las necesidades de salud de los habitantes”

Ahora bien, teniendo en cuenta, que como lo ha manifestado el señor Ministro, en su escrito, algunas entidades territoriales han procedido, en contrario, es decir, han negociado prestaciones adicionales con cargo a la UPC-S, la Sala considera necesario precisar, que el análisis de validez de las cláusulas de ese tenor incluidas en los contratos respectivos, no puede ser realizado por ella por no ser de su competencia; por ello, menciona que para que se haga por la autoridad competente tal estudio y pronunciamiento, se deberán instaurar las acciones procedentes ante la jurisdicción competente.

Todo lo anterior, sin perjuicio de que la Superintendencia respectiva, dentro de sus atribuciones pueda investigar la posible existencia de conductas que puedan atentar contra el derecho a la libre competencia consagrado constitucionalmente en el artículo 333, y desarrollado en la ley 155 de 1959, los decretos 2153 de 1992, el decreto 1663 de 1994 , disposiciones aplicables al mercado de los servicios de salud, las cuales, proscriben ciertas prácticas tendientes a afectar los niveles de prestación del servicio de salud, establecer precios por debajo de los costos, las que tengan por objeto la repartición de mercados, etc.

Necesidad de autorización de funcionamiento expedida por la superintendencia nacional de salud para personas jurídicas que deseen actuar como administradoras del régimen subsidiado.

La libertad económica y la iniciativa privada son derechos protegidos en el artículo 333 de la Carta, por lo tanto, no es jurídicamente posible que una decisión administrativa unilateral proferida por un ente territorial, pueda obligar a una empresa prestadora de servicios de salud que pretenda actuar como administradora del régimen subsidiado, a variar su objeto social.

En efecto, el objeto social de cualquier empresa, incluyendo las que operan en el sector de la salud, se construye a partir de la voluntad de los socios o accionistas, quienes determinan en el acto de constitución el objeto de la sociedad, el cual, naturalmente debe estar conforme con las normas comerciales y de derecho privado y con las disposiciones particulares del ramo en el cual van a desempeñar su actividad.

En el caso específico, de las empresas prestadoras de salud, que pretendan actuar como ARS, la Superintendencia Nacional de Salud, de conformidad con lo señalado en el decreto 515 de 2004, es la entidad competente para otorgar el certificado de funcionamiento a las personas jurídicas que pretendan actuar como administradoras del régimen subsidiado.

Para obtener la autorización de funcionamiento que se concede por parte del ente administrativo, es necesario cumplir requisitos plenamente reglados en el decreto en comento, todos los cuales están establecidos con el objeto de verificar la capacidad de la sociedad, establecer la viabilidad financiera de la misma, las garantías sobre la correcta operación del régimen subsidiado, la capacidad de oferta de las instituciones prestadoras de salud, la solvencia patrimonial, la responsabilidad e idoneidad de las personas que participan como socios, aportantes o administradores en relación con la operación y, la acreditación que en sus estatutos se ha incorporado las condiciones de operación previstas en el decreto 515 de 2004.

En consecuencia, éstos son los únicos requisitos para habilitar a una persona jurídica que como ARS se rigen por el derecho privado.

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