MARCO CONSTITUCIONAL, JURISPRUDENCIAL Y LEGAL
BIBLIOTECA VIRTUAL de Derecho, Economía y Ciencias Sociales

 

POR QUÉ REFORMAR LA REFORMA
¿Debe reformarse la Ley de Seguridad Social en Salud en Colombia? ¿Hacia dónde debe apuntar la Reforma?

 Julio Mario Orozco Africano

 

 

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3. MARCO CONSTITUCIONAL, JURISPRUDENCIAL Y LEGAL

La Constitución Política establece en sus artículos 48 y 49, el carácter de servicio público obligatorio y de derecho irrenunciable que tiene la seguridad social en Colombia, en los siguientes términos:

“Artículo 48.—La seguridad social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la ley.

“Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social.

“El Estado, con la participación de los particulares, ampliará progresivamente la cobertura de la seguridad social que comprenderá la prestación de los servicios en la forma que determine la ley.

“La seguridad social podrá ser prestada por entidades públicas o privadas, de conformidad con la ley.

“No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la seguridad social para fines diferentes a ella.

“La ley definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante”.

“Artículo 49.- La atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud.

“Corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. También, establecer las políticas para la prestación de servicios de salud por entidades privadas, y ejercer su vigilancia y control. Así mismo, establecer las competencias de la nación, las entidades territoriales y los particulares, y determinar los aportes a su cargo en los términos y condiciones señalados en la ley.

Los servicios de salud se organizarán en forma descentralizada, por niveles de atención y con participación de la comunidad.

La ley señalará los términos en los cuales la atención básica para todos los habitantes será gratuita y obligatoria.

Toda persona tiene el deber de procurar el cuidado integral de su salud y de la comunidad ” (Negrilla fuera de texto).

El análisis de las disposiciones transcritas ha llevado a la Corte Constitucional a establecer las características básicas del sistema de seguridad social en salud, entre las cuales se cuentan:

Es un derecho irrenunciable de toda persona.

Es un servicio público de carácter obligatorio, el cual puede ser prestado por el Estado directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares, de conformidad con la ley.

“La Carta no opta por un sistema de salud y seguridad social de carácter estrictamente público, ni por un sistema puramente privado, sino que defiere al Congreso la toma de esas decisiones políticas. Así, explícitamente la Constitución señala que la seguridad social puede ser prestada “por entidades públicas o privadas, de conformidad con la ley ”.

Pertenece a la categoría de los derechos prestacionales o asistenciales, para cuya eficacia se requiere de procedimientos y entidades que permitan hacerlos efectivos.

“Se trata de un derecho calificado por el tenor literal de la Carta como de la segunda generación; además que no permite su eficacia con la sola existencia de la persona titular, sino que requiere de una reglamentación que lo organice y una agencia pública o privada autorizada que le suministre los bienes y servicios que lo hacen realidad ”.

El derecho a la Salud y a la seguridad social es de amplia configuración legal pues la Constitución confiere libertad al legislador para definir su alcance, con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad que orientan el sistema.

“Conforme a la Carta, el Legislador juega un papel esencial en el desarrollo y configuración del régimen de seguridad social en salud, pues tal y como esta Corte lo ha destacado, “es al legislador a quien compete regular el servicio público de salud y determinar cuáles entidades del sector público o privado pueden prestarlo, el régimen a que deben sujetarse y todos los demás aspectos atinentes al mismo”.

Tiene un carácter tempo– espacial , reconocido por el Constituyente, diseñado sobre la base de una cobertura progresiva que comprenda todos los servicios que, como parte de él, determine la ley, cuyas proyecciones tienen como corolario fundamental la capacidad financiera y fiscal de los entes de carácter público o privado que están llamados a la prestación del servicio de salud.

“Y esa naturaleza programática se deriva del esfuerzo presupuestal y de planificación que debe desplegar el Estado, de conformidad con las reglas y procedimientos establecidos en la medida en que se elaboren los respectivos planes y se obtengan los recursos para desarrollarlos, se crearían las condiciones de eficacia que permitan exigir dichas prestaciones como derechos subjetivos. La consagración del derecho a la salud y la aplicación al sistema general de salud de los principios de solidaridad, universalidad e integralidad, no apareja la obligación del Estado de diseñar un sistema general de seguridad social que esté en capacidad, de una sola vez, de cubrir integralmente y en óptimas condiciones, todas las eventuales contingencias que puedan afectar la salud de cada uno de los habitantes del territorio. La universalidad significa que el servicio debe cubrir a todas las personas que habitan el territorio nacional. Sin embargo, es claro que ello se debe hacer en forma gradual y progresiva, pues tratándose de derechos prestacionales los recursos del Estado son limitados, de ahí la existencia del principio de solidaridad, sin el cual la población de bajos recursos o sin ellos no podría acceder a tales servicios ”. (Negrilla fuera de texto)

El sistema general de seguridad social en salud debe articularse financieramente con miras a garantizar que el derecho a la salud de los ciudadanos se preste en condiciones de calidad y cobertura adecuadas.

La Corte Constitucional hace especial énfasis en la importancia de armonizar el financiamiento y la administración del sistema para la coexistencia de los dos regímenes que en esta materia estableció la ley 100 de 1993: el régimen contributivo y el régimen subsidiado.

“En el Sistema General de Seguridad Social en Salud diseñado por la Ley 100 de 1993 coexisten articuladamente, para su financiamiento y administración, un régimen contributivo y un régimen de subsidios, con vinculaciones mediante el Fondo de Solidaridad y Garantías. Para tal efecto, la ley ha previsto la existencia de las Entidades Promotoras de Salud -EPS-, y de Administradoras del Régimen Subsidiado -ARS- de carácter público o privado, como empresas administradoras de los recursos del Régimen, que prestan el servicio de salud según delegación que el Estado hace. Estas entidades, a su vez, tienen la facultad de prestar los servicios de salud directamente a sus afiliados, o de contratar la atención de sus usuarios con las diferentes Instituciones Prestadoras de Salud -IPS- “.

La prestación del servicio público de salud se encuentra especialmente regulada, controlada y vigilada por el Estado, en los términos del artículo 365 de la Carta.

Los recursos de la seguridad social por disposición constitucional tienen destinación específica.

En concordancia con lo anterior, el artículo 152 de la ley 100 de 1993, prevé que el objeto del sistema es “(...) regular el servicio público esencial de salud y crear condiciones de acceso de toda la población al servicio de todos los niveles de atención.(...)”.

Igualmente, el artículo 156 de la misma ley, prevé la participación de entes privados en la prestación de los servicios de salud, como un mecanismo a través del cual se logra ampliar su cobertura y, por ende, la efectividad de los derechos de los ciudadanos, cuya contraprestación está previamente definida en la ley, y garantizada a través de un esquema de financiación cuyas fuentes difieren según el régimen de que se trate.

De esta forma el régimen contributivo está administrado por las empresas promotoras de salud –EPS- y, se financia exclusivamente con aportes parafiscales de los trabajadores dependientes, sus empleadores, los trabajadores independientes y los pensionados.

El régimen subsidiado, se administra a través de contratos suscritos entre las direcciones locales, distritales o departamentales de salud y las administradoras del régimen subsidiado -ARS- debidamente autorizadas por la Superintendencia Nacional de Salud que afilien a los beneficiarios del subsidio, el cual se financia con recursos fiscales, con recursos del Fondo de Solidaridad y Garantía, con recursos propios y aquellos provenientes de ETESA (antes ECOSALUD) que los departamentos y municipios destinen al régimen de subsidios en salud, y con los recursos adicionales previstos en el artículo 214 de la ley 100 de 1993.

A partir de las disposiciones constitucionales mencionadas y teniendo en cuenta las características del sistema se debe analizar las actuaciones de los entes territoriales a cuyo cargo se encuentra la implementación del régimen subsidiado de salud, objeto del presente concepto, con el fin de establecer la competencia de estos entes para ampliar o modificar dos de los aspectos centrales del modelo económico adoptado por el legislador, el plan obligatorio de salud del régimen subsidiado POS-S y la unidad de pago por capitación - UPC-.

Debe recordarse que el sistema de seguridad social en salud concebido por el legislador en la ley 100, obedece a una política social fundada en los principios de solidaridad y universalidad constitucionalmente previstos.

“La prestación de los servicios públicos, en este caso de salud, "depende particularmente de la política social diseñada y promovida por el Estado y su capacidad económica y financiera para asumir los costos que demanda la implementación y el funcionamiento del correspondiente sistema. La cobertura e integralidad de la seguridad social, esto es, el cubrimiento de todas las contingencias negativas que afectan la salud y las condiciones y el logro de una especial calidad de vida de la población, necesariamente deben guardar proporcionalidad con las posibilidades económicas del Estado que reduce su actividad a un proceso gradual, al desarrollo de un programa instrumentado por el Estado social de derecho, como se deduce de la normatividad constitucional”.

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