8.2. La legislación aplicable a la persona

Dada la dimensión personalista que se dio tradicionalmente al derecho de autor, la legislación aplicable a la persona, entendida como la de la nacionalidad del autor, o como la de su domicilio o residencia, habría podido cosechar los favores de la jurisprudencia y la doctrina, pero no fue así. En el caso de las obras inéditas (no publicadas) se propuso la vinculación a la legislación nacional del autor, sólo “en ausencia de algo mejor”, como una consecuencia de la imposibilidad de la localización tradicional, que se realiza a partir de la publicación. Se trata de una propuesta fundada en el axioma de que los derechos patrimoniales del autor surgen a partir de la explotación, y ello impediría recurrir a los criterios ordinarios de vinculación. Además resulta difícil ponerlo en práctica para las obras en coautoría, es decir creadas por varios autores cuando éstos son resultan de diversa nacionalidad, situación que tienden a ser cada vez más frecuentes en el entorno digital. Esta solución de la legislación aplicable a la persona, no se justifica en lo que hace a los derechos conexos reconocidos a los productores y a los organismos de radiodifusión, de naturaleza exclusivamente patrimonial.

8.3. La legislación aplicable a los bienes

No goza de un aceptación popular por cuanto este criterio de vinculación surge del hecho de que las obras y las prestaciones, si bien son la base de un derecho que puede hacerse valer erga omnes (contra todos), no se prestan a la misma localización territorial que los bienes corpóreos, a excepción del caso particular de las obras arquitectónicas, previsto en el Artículo 5.4)c)ii) del Convenio de Berna.
En este sentido se han esgrimido posiciones que han propuesto superar esta dificultad, al reconocer abiertamente la ubicuidad de las obras, de modo tal que permita localizarlas “simultáneamente en el territorio de cada Estado”. La tesis resulta atrayente porque pone de manifiesto la fuerza irresistible de propagación de las obras, desde antes de las redes digitales. Pero resulta evidente que la legislación local no se aplicaría como una verdadera legislación relativa al bien en cada uno de los países en que se localiza la obra de esta manera ficticia, sino, más bien, como lex loci delicti o como lex fori, y ello demuestra el artificio de la presentación. .

8.4. La legislación de la jurisdicción

Presunción de la aplicación de lex fori. El derecho de la jurisdicción o lex fori desempeña un papel tradicional que nadie discute, en lo que hace a las cuestiones procesales y a las medidas cautelares, que en el Acuerdo sobre los ADPIC se denominan los medios de “observancia de los derechos de propiedad intelectual” a los que se dedican disposiciones muy detalladas. La cuestión consiste en saber si se trata de la legislación prevista en el Artículo 5.2) del Convenio de Berna con la expresión “legislación del país en que se reclama la protección”. La opinión dominante es que la expresión “país en que se reclama la protección” debe entenderse en un sentido mas amplio de “país para el que se reclama la protección”.

Pero debe admitirse que podría interpretarse, al menos implícitamente, que el Artículo 5.2 designa la lex fori. La afirmación presente en el texto según la cual la legislación del país en que se reclama la protección deberá regir los “medios procesales acordados al autor”, es determinar si se escoge una acepción restrictiva de la expresión “medios procesales”, y si fuera así, puede llevar a pensar que, de esa manera, se designa la lex fori. Finalmente se basa en la conjunción entre las dos localizaciones, la del autor que acciona ante el tribunal del país en que se vulneró su derecho, y que inspiró la expresión del Convenio de Berna en cuanto a la “la extensión de la protección” y “los medios procesales”.

Posición sostenida por la Prof.Jane Ginburg, es que actualmente la cantidad de países miembros del Convenio de Berna, del Acuerdo sobre los ADPIT y los WCT/WPPT , es muy elevada, por lo tanto las legislaciones nacionales de esos países conforman , al menos formalmente, los estándares mínimos de protección alcanzados en los mismos, que no es poco. En tal sentido, la solución más razonable pareciera ser la de respetar el principio de la territorialidad, consistente en al aplicación de lex fori (cuando la jurisdicción es la de algún país miembro de los acuerdos antes mencionados), con sujeción a la prueba de las divergencias territoriales específicas, es, que decir la carga de probar lo contraria recaería en la parte contraria. Esta interpretación guarda coherencia tanto con el art. 5.2) del Convenio de Berna (“el país en que se reclama la protección”), como con la lex loci delicti, pues suponemos que el contenido d ela legislación del ámbito de la jurisdicción está en armonía con el de la totalidad de las leges lococum delictorum. Además , considerando los fundamentos de la competencia judicial, el ámbito de la jurisdicción será también el lugar del inicio del daño o bien el lugar en que se producen sus efectos.

A su vez el Prof. André Lucas, estima que en cuanto a la conjunción de hecho entre la legislación de la jurisdicción y la del país de la protección , no es ineluctable en absoluto. Entonces la aplicación de la legislación de la jurisdicción pierde su justificación. Sin duda, facilitará la tarea del tribunal, pero surge de un concepto estrecho de territorialidad que no resulta admisible en la era de las reses digitales.