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Una perspectiva crítica de las relaciones entre el derecho, la economía y la política
EFECTOS DE LAS DIFERENTES FORMAS DE INTERVENCIÓN ESTATAL EN EL DERECHO PENSIONAL
Es claro que el derecho, evidenciado como caballo de Troya para la ideología (Rodríguez, 1999: 76), puede ser visto como instrumento de dominación o de legitimación por parte de las fuerzas hegemónicas, v. gr., las fuerzas económicas capitalistas; o, contrario sensu, para la resistencia, emancipación y conquista de derechos. Empero, se debe también tener en cuenta que el Estado se ha encontrado por otra parte con la necesidad de asumir funciones sociales, dando origen así a una tensión que afecta la relación entre economía y derecho (Reich, 1985). En virtud de las necesidades sociales y económicas actuales, y ante las desigualdades propias de una lógica capitalista, el Estado en la actualidad actúa a través del derecho para simultáneamente (i) organizar los procesos del mercado, e (ii) intervenir en ellos.35 De esta forma, la juridización de la economía se ha visto acrecentada.
No obstante, esta intervención social del Estado no necesariamente implica una crisis del capitalismo, puede más bien verse como otra etapa de su reproducción ampliada. En efecto, lejos de advertir el desaparecimiento de la sociedad capitalista y de la clase obrera lo que se puede observar es una profundización de las relaciones capitalistas (Rodríguez, 1996: 94).36
En este sentido,
[E]l aumento progresivo de la participación estatal en la planificación económica no señala un retroceso del capitalismo, sino precisamente lo contrario: el desarrollo del derecho Económico es un proceso que acompaña al desarrollo del capitalismo. La planificación económica no es un atentado a la libertad de los capitalistas, sino una necesidad de la reproducción del capital. (Correas, 1998a: 221)
Así, no es posible afirmar que estas intervenciones sociales del Estado constituyan un retorno al Estado de bienestar, pues un proceso de reformulación del papel social del Estado está condicionado en las sociedades actuales como bien lo afirmara Ramón García Cotarello por dos elementos:
De un lado, cuenta sobremanera la correlación de fuerzas políticas y la claridad de las ideas que vierten en los programas. Los cambios en la estructura de clases, la consolidación de la nueva clase, el cambio en la importancia relativa y respectiva de distintas instituciones, como los sindicatos, las organizaciones patronales, los partidos políticos y los nuevos movimientos sociales, obligan a un replanteamiento radical de las estrategias políticas.
De otro lado, la situación de la economía mundial y la importancia decisiva que han llegado a tener los mercados internacionales y sus agentes mayores, como las compañías multinacionales y transnacionales, plantea también problemas nuevos para los que únicamente pueden encontrarse soluciones satisfactorias si son nuevas. (Cotarello, 1988: 134-135)
En lugar de ese resurgir del Estado de bienestar, lo que se encuentra es una fórmula compleja de Estado que se sintetiza en el Estado social y democrático de derecho, reconocido por la Carta Política, y copiosamente avalado por la Corte Constitucional colombiana. Esta fórmula recoge elementos de tres formas de Estado: Estado liberal, Estado democrático y Estado social.37 En virtud de la primera forma mencionada, la limitación a los poderes del Estado y la protección a las libertades individuales cobran especial importancia. Por su parte, lo vital para el Estado democrático es la soberanía popular, la igual posibilidad de participación de toda la ciudadanía en los procesos políticos y la formación de voluntad política. Finalmente, en atención a un modelo social de Estado, éste debe perseguir el bienestar general y una justicia mínima material para todos los miembros de la sociedad. Esta fórmula compleja de Estado deviene en muchas ocasiones en enfrentamientos entre los diferentes principios, evidentes en la interpretación y aplicación del derecho.38
Bajo el Estado de bienestar, la evolución histórica de la estructura de las pensiones se encontró marcada por la influencia recíproca y la combinación del Estado y del mercado para la provisión del bienestar, así como por la definición de los modelos de pensiones, es decir, la delimitación de los espacios pertinentes para el servicio público de seguridad social y para los regímenes privados de pensiones.
La expansión simultánea de la seguridad social y de los mecanismos de provisión privada a partir de la segunda posguerra mundial, refleja la interacción entre estos dos sistemas, así como el hecho de que ambos sean relativamente intercambiables, dependiendo en buena medida de la suficiencia de las pensiones del servicio público de seguridad social: los niveles bajos de cuantía de las pensiones públicas en la combinación global (público y privado) van acompañados de un aumento del espacio y de los porcentajes de provisión de pensiones del sector privado. Esto pone de manifiesto que los nexos entre Estado y mercado dependen de la distinta conformación de los Estados de bienestar; estos pueden obedecer a una configuración institucional o, por el contrario, marginal o residual.
La tendencia histórica del derecho al seguro social se inicia con un concepto asistencial que, bajo el Estado liberal de Occidente en los siglos XVIII y XIX, estuvo a cargo de entidades privadas de beneficencia. En el siglo XX, durante el proceso de configuración del Estado social (primero asistencial, luego benefactor), adquirió la categoría de derecho social, de derecho humanitario y de derecho constitucional, que hoy ostenta. Por su parte, los seguros sociales de génesis bismarckiana acompañaron el nacimiento del derecho laboral y, posteriormente, surgieron los fondos de pensiones-ahorro como parte del derecho comercial regulado por un régimen privado de seguros comerciales.39
En este país, el proceso encaminado a la obtención de un Estado neoliberal ha estado acompañado de la implementación de un nuevo modelo de desarrollo, acorde al proceso de apertura económica.40 Dada la permanencia de la premodernidad en nuestro contexto, estas políticas de modernización de la economía se presentaron vertiginosas y radicales, y por ello devinieron en complicados traumas sociales y económicos.41 Tales traumas se manifiestan en la tensión entre la necesidad de acciones económicas dinamizadoras y unas condiciones económicas internas inapropiadas para la realización de dichos cambios, y nos pone frente a la pregunta sobre la dirección que debe ejercer el Estado respecto a la economía, según lo expuesto en el ordenamiento constitucional vigente (art. 334 C.N.).
La dirección de la economía nacional en la Constitución de 1991 tiene un doble enfoque: por un lado, se consagra una extensa intervención estatal orientada principalmente hacia lo social y, por el otro, se permite la liberalización del mercado, con un talante marcadamente neoliberal. La creciente constitucionalización de lo jurídico, evidente en el reconocimiento de los derechos sociales, también se presenta respecto a las políticas neoliberales. Basta mencionar la independencia del Banco Central, la libertad para el ejercicio económico sin previa autorización legal y la participación del sector privado en la prestación de servicios públicos y sociales.42 De esta forma, la Constitución del 91 amplía el marco de intervención estatal, promueve la participación privada en esferas que, con anterioridad, eran de exclusivo dominio estatal.
Esta tensión entre intervención social y regulación neoliberal es constatable también en el ámbito internacional. En Estados Unidos, por ejemplo, se ha venido cuestionando en las últimas tres décadas el sistema de financiamiento de las prestaciones de los retirados, con base en impuestos sobre las rentas de los trabajadores. Se argumenta que este sistema conlleva a que los ingresos igualen aproximadamente los pagos, de tal forma que los activos no se acumulan significativamente, generando grandes pasivos no financiados. La crítica de los economistas liberales al sistema de reparto simple es contundente: una persona ahorra menos, cuando el Gobierno le asegura una jubilación. De igual forma señala que, a menor ahorro privado, sin compensación en el incremento del ahorro del Gobierno, menor tasa de acumulación de capital y, por ende, menos rentas reales. Si bien el sistema de financiación de reparto simple reduce la renta real a través de su efecto sobre el ahorro privado, tiene la virtud de redistribuir la riqueza y la renta a lo largo del tiempo dentro de la misma generación.43
Sin embargo, algunos economistas proponen el cambio a un sistema de financiación anticipada parcial, como una medida fiscalmente responsable del futuro incremento del ahorro nacional y la disminución de la presión fiscal cuando se retiren los hijos del baby boom.44 De otro lado, otros economistas critican el sistema de reparto simple como una trampa legal fiscal, que se convierte en una redistribución velada de los impuestos a lo largo del tiempo. Ellos argumentan que los superávit del impuesto sobre los salarios se utilizan para financiar las operaciones generales del Gobierno, en vez de financiar en general la seguridad social; además, que los excedentes de los fondos en custodia no crean un auténtico ahorro y pueden dar como resultado una sustancial pérdida de la riqueza para la economía en su conjunto.45
Exigencias del Estado social de derecho frente al derecho pensional La consagración del Estado social de derecho también da cabida a la mencionada doble caracterización de la regulación constitucional de lo económico. Tal como se señaló, el Estado social de derecho recoge tres diversas formas de Estado, en gran medida contradictorias: un Estado liberal, un Estado democrático y un Estado social. Esto hará que en él se concentren reclamaciones que pueden presentarse divergentes, tales como la constitucionalización de los derechos-libertades y de derechos sociales. De hecho, esta problemática dualidad se encuentra presente en los mismos fines del Estado social de derecho: promover la prosperidad en general y facilitar la participación de todos en la vida económica.46
UNA PERSPECTIVA CRÍTICA DE LAS RELACIONES ENTRE EL DERECHO, LA ECONOMÍA Y LA POLÍTICA
En este punto es importante resaltar que si bien en la Constitución coexisten la intervención estatal social y la regulación desarrollista, también es cierto que esta se orienta hacia el sistema Estado social de derecho, dentro del cual los derechos sociales deben tener una prioridad en el proceso de interpretación constitucional y, por supuesto, legal: El reconocimiento constitucional e internacional de los derechos sociales implica que las distintas estrategias económicas deben ser orientadas a realizar progresivamente esos derechos, que son entonces límites a la libertad que tienen las mayorías para optar por distintas políticas económicas. (Uprimny, 2000: 171)
En este sentido, el Estado social de derecho debe permitir superar la simple eficacia simbólica o retórica de los derechos sociales (García, 1993).47 Al respecto, la Corte Constitucional en diversas oportunidades ha señalado que
[...] los caracteres esenciales del Estado tienen que ver no solo con la organización entre poderes y la producción y aplicación del derecho, sino también y de manera especial, con el compromiso por la defensa de contenidos jurídicos materiales.48
Así mismo, ha afirmado también que:
El Estado social de derecho exige esforzarse en la construcción de las condiciones indispensables para asegurar a todos los habitantes del país una vida digna dentro de las posibilidades económicas que estén a su alcance. [...]
Toda persona tiene derecho a un mínimo de condiciones para su seguridad material. El derecho a un mínimo vital [...], es consecuencia directa de los principios de dignidad humana y de Estado social de derecho que definen la organización política, social y económica justa acogida como meta por el pueblo de Colombia en su Constitución.49
En suma, debe entenderse que los principios sociales del Estado social de derecho deben primar sobre el funcionamiento autorregulador del mercado,50 51 pero cuando conviven los dos, entorpecen sus propósitos por cuanto un sistema autorregulador es incompatible con la protección de estos derechos.
35 Siempre ha existido una intervención pública en la economía, reclamada ya en el contexto del mercantilismo, de la fisiocracia, del Estado policía, del parlamentarismo y del autogobierno inglés, y continuada en el Estado liberal europeo desde el siglo XIX (obras públicas, regulación sobre bienes públicos como minas y aguas, medidas proteccionistas para el mercado interno, apoyo a sectores económicos particulares mediante las políticas de contratación pública, etc., por no hablar de las políticas y las guerras colonialistas e imperialistas, que fueron ciertamente muy importantes desde el punto de vista de su incidencia en la economía nacional).
36 En este texto, el autor da cuenta de cómo esta nueva fase del capitalismo va de la mano con una reestructuración del derecho laboral, dando origen a una contratación readecuada, de manera camaleónica a las necesidades del proceso de acumulación capitalista (p. 100).
37 Respecto a la complejidad de esta fórmula de Estado y sus repercusiones en la actividad judicial, véase Uprimny (1997).
38 Uprimny explica que: De un lado, y conforme a la filosofía liberal, el juez debe garantizar las libertades de las personas por medio de decisiones previsibles, esto es, jurídicamente seguras.(...) De otro lado, en virtud de la idea de la soberanía popular, el juez debe respetar las decisiones tomadas mayoritariamente por los órganos políticos, puesto que el juez no tiene una fuente de poder autónomo, ya que carece de legitimación democrática.(...) Y, finalmente, como si fuera poco, el juez debe lograr decisiones mayoritariamente justas, puesto que, en virtud del principio social, la actividad judicial debe contribuir al logro de una sociedad materialmente más justa (1997: 229-230).
39 Esta tendencia se vislumbra con toda claridad en la oferta mercantil que posibilita las innovaciones en los mercados financieros, las reformas al sistema pensional y la internacionalización de la economía. La oferta de instrumentos financieros cada vez más complejos pueden servir simultáneamente para ahorrar y para asegurarse contra ciertos riesgos o garantizar una pensión de retiro. En este punto, es importante advertir el efecto antropológico (perverso) de las globalizaciones en el proyecto de vida de individuos alienados, localizados en un país semiperiférico como Colombia. En efecto, los estudios culturales muestran las consecuencias de un sistema que pretende controlar las dinámicas sociales en todos sus aspectos. El doble proceso de burocratización y de mercantilización de la vida social se extiende a los más íntimos rincones de la vida, de forma que: el individuo se encuentra completamente habitado por las instituciones, pero las mismas instituciones han perdido de vista el sentido último por las cuales surgieron. El interminable debate entre lo público y lo privado, Estado y mercado, planificación y libre competencia, se presenta hoy como una polémica estéril y desorientadora: en una sociedad compleja, los mecanismos del libre mercado están sujetos a una creciente cantidad de reglamentos y vínculos jurídicos, en los que los únicos jugadores capaces de sacar seguro provecho de la ruleta son las grandes empresas con sus gigantescos aparatos burocráticos, que no tienen nada que envidiarle a la burocracia estatal; mientras que al mismo tiempo, las instituciones públicas se han transformado en gigantescas máquinas que prodigan premios y castigos según una justicia procedimental y unos mecanismos distributivos, en gran parte entregados a la casualidad y al desarrollo mecánico de las consecuencias, exactamente de la forma como ocurre en el libre mercado. Tanto el sector público como el sector privado, defienden concepciones diferentes de libertad humana, aun cuando ambos sectores responden a las mismas necesidades y participan del mismo juego, cuyas reglas se originan en una creencia ciega en el mercado, como entidad objetiva e indiscutible. Cabe preguntarse si no fuese tiempo de dejar espacio a otras maneras de interpretar el mundo y la sociedad, más allá de la representación en gráficos de demanda y oferta. (Vignolo, 1999: 110-111). (La cursiva no es del texto).
40 En torno a las reformas estatales y la implementación de políticas neoliberales, véase Ocampo (1992a).
41 Ejemplo de la radicalidad de estas medidas puede ser el programa de modernización del mercado aprobado en 1990 por el Consejo Nacional de Política Económica y Social (Conpes), el cual supuso una de las liberaciones comerciales más significativas en la historia de Colombia, enmarcándose en los criterios de gradualidad, sostenibilidad, automatismo de la protección y universalidad. Al respecto, véase López (1994: 25).
42 Cfr. Constitución Política de Colombia de 1991, artículos 333 y 336.
43 Weawer (1996: 312-316). En la misma obra, consúltese McMillan (613-617).
44 El baby boom hace referencia a un incremento en la tasa demográfica de los Estados Unidos, presentado al final de la segunda posguerra.
45 En contravía de estos enfoques, el ex presidente Clinton, en su Informe sobre el estado de la Nación, presentado ante el Congreso de los Estados Unidos el 19 de enero de 1999, manifestó su intención de transferir a la cuenta de la seguridad social el 62% del superávit fiscal que calcula tendrá su país en los próximos 15 años, con el propósito de garantizar la liquidez del sistema pensional hasta el 2055; es decir, un sistema pensional con estabilidad financiera a largo plazo, sin dar lugar a su privatización (United States Information Service [USIS], Washington D.C., 1999).
46 La Constitución Política de Colombia de 1991, artículo 334 consagra, como fines sociales del Estado, el bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población. La intervención social del Estado pretende conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y de los beneficios del desarrollo, así como la preservación de un ambiente sano. La Constitución define en 41 artículos los derechos sociales, económicos, culturales y colectivos, también llamados derechos de segunda generación.
47 El profesor García Villegas se interesa por el análisis de las funciones sociales del derecho y advierte que el estudio pragmático del discurso jurídico, apoyado en la idea de estrategia, servirá para mostrar cómo las normas funcionan como herramientas que pueden ser utilizadas de diversas maneras en diferentes ocasiones y espacios. En estas posibilidades se encuentra la clave de la capacidad del derecho para articular prácticas y para contribuir a la cohesión social (1993: p. 77).
48 Sentencia C-546 de 1992, M. P. Ciro Angarita Barón.
49 Sentencia T-426 de 1992, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
50 Este tipo de posiciones de la Corte Constitucional ha dado lugar a un vehemente intento por descalificar a esta institución, dada su reticencia a plegarse a los mandatos de la teoría económica ortodoxa.
51 Santos (2001: 196) advierte que (...) como el Estado de derecho transforma los problemas sociales en derechos, y los jueces transforman los conflictos colectivos en disputas individuales, [se] tienden a desmotivar la acción colectiva y la organización.