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Una perspectiva crítica de las relaciones entre el derecho, la economía y la política
DERECHO, ECONOMÍA Y DERECHOS SOCIALES
La relación entre derecho y economía ha ido variando de acuerdo con las necesidades históricas dadas por el sistema capitalista y las diversas estructuras sociales. En efecto, se halla que en el derecho se han institucionalizado normas y derechos que representan una suerte de superación de la concepción clásica de derecho-libertad, tales como los derechos sociales. No obstante, en esta tendencia de avanzada del derecho puede también constatarse una enorme brecha entre el derecho escrito y el derecho en aplicación (law in the books y law in action21), que lleva a pensar en la utilización de los derechos como mecanismo de extensión de la eficacia simbólica del derecho. Esto se hace más evidente respecto a los derechos sociales, en tanto estos, como derechos programáticos, encuentran un infranqueable límite en las posibilidades materiales (económicas) para su concreción. La efectiva materialización de los derechos sociales, pensada en forma independiente de las consecuencias económicas que ella tenga, se presenta en este marco como un ideal imposible y francamente cuestionable.22
Para dar curso a este aparte, en primera instancia se hará remisión al concepto de desmercantilización, como parámetro indicativo de la capacidad de los derechos sociales de enfrentarse al mercado y, superando las limitaciones que éste pueda oponerle, proveer el bienestar o protección que suponen. En materia pensional, este concepto permitirá identificar la capacidad de los programas de pensiones públicas para liberar a los individuos de la lógica de funcionamiento del mercado (o de las restricciones impuestas por el flujo monetario).
En este sentido, el grado de desmercantilización del derecho social a la pensión estará prefigurado por el tipo de relación entre lo público y lo privado, en una determinada formación social y en un momento dado, ya que la ley de la inercia no rige para las instituciones sociales. De ahí que el derecho pensional haya sido diferentemente considerado, dependiendo de la forma en que se relacionen el Estado y el mercado: la extensión e intensidad del servicio público de seguridad social están determinadas por el límite a partir del cual los individuos quedan libres para acudir al mercado con el fin de comprar seguridad, ya sea con carácter sustitutivo, o bien con carácter adicional (suplementario o complementario) al sistema público.
Lo anterior, aplicado al derecho social a la pensión, se manifiesta en el actual colapso del sistema pensional fundado en la solidaridad. En efecto, este sistema ha venido perdiendo terreno frente al ámbito del derecho comercial de seguros que prospera en la nueva fase de globalización financiera y que regula el ahorro de los trabajadores formales vinculados al mercado laboral para que, individualmente y en fondos privados, construyan su pensión sin consideración a los trabajadores informales o inactivos.
En este punto es vital enmarcar las posibilidades jurídicas en la relación entre derecho y economía. Como ya se anotó, en un Estado capitalista, el derecho se encuentra en gran parte condicionado por la economía. 23 El derecho, como resultado de un proceso social, refleja los procesos normales de convivencia social y éstos, a su vez, se encuentran fuertemente determinados por las fuerzas económicas. Así, se debe aceptar que las normas son en gran medida el reflejo de las relaciones sociales y, en este marco, el derecho y la normatividad podrían ser equiparables a una representación ideológica o a la concretización de una ideología hegemónica: (...) [E]n definitiva, el análisis ideológico del derecho, esto es, la idea de que el derecho y no sólo la ciencia jurídica no es un elemento neutral, sino un instrumento que sirve con relativa independencia de cuáles sean las intenciones de quienes lo manejan para ocultar o justificar aspectos de la realidad social es algo a lo que no puede renunciar una teoría crítica del derecho. (Pérez, 1996b: 18) Para precisar los términos, en el derecho se pueden distinguir dos esferas: una deóntica, o formal-normativa, y una ideológica (Correas, 1993; 1998a: 36-40). La primera hace referencia al entramado normativo o texto legal, mientras que la segunda alude a los mensajes no explícitos. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que esta distinción no es estricta, pues como bien lo señala Oscar Correas,
[E]l sentido transmitido en el discurso está en las palabras mismas. Por tanto, es en realidad imposible, la separación absoluta entre norma y otras ideologías: no existe una norma pura, porque la descripción de la conducta obligatoria se efectúa con palabras que tienen un significado. Es decir, no es posible expresar las normas sino con palabras cargadas de sentido. (1998a: 37)
Esto hace latente que el derecho observa finalidades determinadas, 24 siendo instrumentalizado para fines sociales o bien para los intereses de los agentes del mercado (Pérez, 1996b). Ante esto, es imposible predicar la neutralidad del derecho, y se hace imperativo tomar partido en relación con las funciones del derecho y su instrumentalización.25 En este punto, aparece pertinente y acertada la afirmación de James Boyd White de que
[o]ur object should not be to achieve maximum growth but to try to insure that each human being is able to realize his or her potencial for a meaningful life in community with others. [Nuestro objetivo no debe ser alcanzar un crecimiento máximo sino tratar de asegurar que cada ser humano sea capaz de realizar su potencial para una vida con sentido en comunidad con los demás]. (1998:63)
En suma, el derecho, como producto social, recoge las tensiones entre los fines sociales y los fines del mercado capitalista y esto hace que el derecho devenga en ideología hegemónica. Dado lo anterior, y ante la insuperable imposición de las fuerzas capitalistas y su condicionamiento del derecho, éste se ve limitado en su potencial de consecución de fines sociales, y no puede reemplazar la lucha política y los movimientos sociales. Si el derecho se encuentra condicionado por las fuerzas hegemónicas, no es un medio adecuado para la transformación social, carece de autonomía respecto a la base económica que lo determina (Pérez, 1996b: 88).
21 Véase supra nota 12, capítulo 1.
22 De manera premonitoria, hace una década, García V. (1993: 151) anotaba que: las condiciones de aplicación de los derechos sociales están caracterizadas, al menos en Colombia, por circunstancias que benefician la posibilidad de apropiación política de los textos jurídicos por parte del Estado: en primer lugar, la debilidad de las presiones sociales frente al Estado; segundo, la falta de una doctrina constitucional dotada de criterios de interpretación autónomos que permitan oponer al poder político del gobierno el poder jurisdiccional de los tribunales; y, finalmente las enormes dificultades materiales, técnicas y administrativas para llevar a la realidad las promesas inscritas en los enunciados constitucionales de derechos sociales. He aquí el terreno abonado para que prospere la eficacia simbólica de los enunciados jurídicos.
23 En Bourdieu, este condicionamiento es visto como la interrelación entre los diferentes campos que componen la esfera social, y hace que tales campos sean semiautónomos. Véase Bourdieu and Wacquant (1992).
24 Cabe señalar en este punto la distinción entre funciones manifiestas y funciones latentes. Las funciones manifiestas son expresas en la norma y pretendidas conscientemente por los aplicadores de ella. Las funciones latentes, por el contrario, se presentan encubiertas y de ellas no son conscientes sus agentes. Estas últimas funciones se tocan en gran parte con la noción de ideología referida en este texto. Véase además López (1996: 457-465).
25 Con relación al realismo jurídico norteamericano, vale resaltar la importancia de tomar una actitud política frente al derecho y asumir una perspectiva consecuen-cial de éste, que enfrente de esa forma la indeterminación del derecho y justifique políticamente su existencia.