Google

En toda la web
En eumed·net


Una perspectiva crítica de las relaciones entre el derecho, la economía y la política

ALGUNOS APORTES CRÍTICOS AL DERECHO

Crítica a la concepción clásica de los derechos: la perspectiva de Tushnet y la incredulidad en un papel emancipador del derecho

De igual forma, y con el objeto de aplicar la teoría crítica del derecho a la seguridad social, es preciso recoger el aporte del académico norteamericano Mark Tushnet.5 Desde su perspectiva, Tushnet hace una crítica a la concepción de los derechos en el capitalismo, rechazando la tendencia a su abstracción. La única opción –según este autor– es hacer una crítica (subjetiva/ política) basada en asumir unos valores contra otros, de forma que la sociología del derecho se erija en forma crítica, interpretando y transformando la realidad. En este sentido, la crítica al derecho se torna igualmente crítica al capitalismo: se trata de una crítica a la concepción sobre los derechos en el capitalismo que pretende atacar el eje fundamental de la hegemonía del capital.6

Tushnet es escéptico respecto a la utilidad política de la idea de derechos y, por el contrario, sostiene que “la idea de derechos es perjudicial a la felicidad de la humanidad”.7

En este orden de ideas, lo fundamental de los derechos está en la movilización política y no en su reconocimiento; y este reconocimiento más bien desactiva los movimientos sociales. Aparece entonces la duda de si la emancipación es posible, gracias a los derechos o a la movilización política. Esta crítica se basa en una posición política relativista, en la que el discurso no se puede separar con relación a la realidad, se afecta uno y otra entre sí, se trata de una relación dialéctica entre el sujeto y el contexto. Es una crítica radical a la idea de la (in) necesariedad de la acción política en aras de la validez jurídica.8

Tushnet fundamenta en cuatro puntos capitales sus apreciaciones referentes a los derechos: (i) la inestabilidad, (ii) la indeterminación, (iii) la reificación y (iv) la inmutabilidad política.

El primer punto, la inestabilidad de los derechos, hace referencia al carácter variable que los derechos poseen en una sociedad, en el entendido que la sociedad con sus características particulares define los derechos sobre los que se fundamenta. Esta relación derechos-sociedad hace que los derechos también definan la sociedad con la cual se relacionan. Esta interacción define la relatividad de la posición de Tushnet.

El segundo punto, sobre el cual afinca su crítica a los derechos, es el carácter indeterminado de éstos. El lenguaje de los derechos es abierto e indeterminado, dejando libertad a las partes para utilizar este lenguaje; esto conduce a que los derechos en la sociedad actual puedan servir para defender cualquier causa.

Tushnet distingue dos tipos de indeterminación: la técnica, que obedece al campo jurídico, y la fundamental, que se presenta en el contexto social, como parte de la inestabilidad. En la indeterminación técnica puede hablarse de al menos tres técnicas para crear o reconocer la existencia de derechos: el balanceo, derechos contra derechos y los derechos en contextos legales. Los dos primeros, sopesamiento de objetivos sociales y balanceo de derechos, poseen el mismo propósito, que es determinar cuál objetivo o derecho tiene más peso, para señalar el predominante.9 El ámbito social sirve como referencia a los derechos para definir sus límites. Este contexto es el que proporciona las condiciones para su ejercicio.

La indeterminación fundamental, por otro lado, muestra cómo la gente del común percibe los derechos de forma abstracta, sin discutir sobre su contenido (Boyle, 1992; Kennedy, 1992: 283-293). Esta indeterminación fundamental ocurre por cuanto los derechos tienen un contexto social de aplicación; este contexto exige que, para gozar de sus derechos, los individuos cuenten con recursos materiales y psicológicos para hacerlos efectivos, de lo contrario el reconocimiento político o legal es una mera estratagema para frenar el cambio social.

Para Tushnet, la indeterminación de los derechos conlleva su abstracción, fenómeno que socava la posibilidad de emancipación política, en razón de que el individuo centra sus expectativas en el reconocimiento y aplicación de los derechos, dejando de lado sus acciones políticas para hacerlos efectivos. En este sentido, los derechos se convierten en barreras de un verdadero cambio social.

El tercer punto sobre el cual este autor sostiene su crítica a los derechos es el que denomina reificación. Esta implica la limitación de la acción política mediante la utilización de derechos. El contenido de la acción política se desvía, llevando al individuo a pensar en abstracto en los derechos. Se trata en definitiva de una acción política banal. La reificación supone una importancia desmedida sobre las ideas y los conceptos, lo que lleva a distorsionarlos, llegando a confundir lo abstracto con lo concreto. La reificación tiene la creencia de que los conceptos existen físicamente, como elementos tangibles, generando una eficacia simbólica de las ideas. El último argumento hace referencia a la inutilidad política. Para algunos sectores de la izquierda, la crítica a los derechos es cierta, pero esta estimación es abandonada, ya que a la vez consideran que el discurso de los derechos puede servir para alcanzar objetivos para el conjunto de la colectividad.

Tushnet cree que el discurso de los derechos niega toda posibilidad de cambio político, de manera que la aceptación de los derechos por razones de utilidad política no puede ser aceptada.10 Por otro lado, con fundamento en las experiencias jurídico-políticas que se vivieron en los Estados Unidos durante los sesenta y setenta del siglo XX,11 este autor considera que el ejercicio de los derechos es dañino, al dejar a un lado la verdadera arma con la cual se pueden llevar a cabo los cambios en una sociedad: la acción política de masas.

Siendo que tal reconocimiento de derechos no tiene ninguna manifestación real, estos derechos son vacíos pues no repercuten positivamente en la actitud de los hombres. Tal hecho hace creer a los agentes sociales que las metas de las luchas sociales ya han sido obtenidas, o que falta poco para alcanzarlas, cuando en realidad el verdadero cumplimiento de los derechos sociales es un futuro incierto para cuatro quintas partes de la población mundial.

La evolución del contenido del derecho es un claro ejemplo de ello. Ha habido grandes cambios en los contenidos de las normas; muchas de ellas abocan al reconocimiento de derechos fundamentales y sociales. Y, sin embargo, no se constata una mejoría significativa en la calidad de vida de la mayoría de la población mundial, que por el contrario se encuentra en condiciones de miseria extrema. El derecho logra solucionar pocos casos particulares, pero la condición general de la sociedad sigue empeorando.

En los países de capitalismo avanzado, el reconocimiento de los derechos sociales positivizados en varias constituciones se ha convertido en un hecho. Como se sabe, la modernidad/modernización en estos países orientó un proceso institucional que conllevó la posibilidad de delimitar lo público de lo privado y que lo general primara sobre lo particular. La idea pública de satisfacer la necesidad se atendió sobre la base de un proceso distributivo, gracias a la “intervención del Estado” propia de la fase del Estado de derecho formal (liberal) para hacer la transición al “Estado de derecho material” y alcanzar una fase superior de “Estado de distribución” (Baldassare, 2001).12 Ha habido una gran evolución en el contenido y reconocimiento del derecho. Antonio Baldassare hace un análisis crítico sobre este supuesto gran logro, al cual se hizo referencia.

¿Pero qué hace que estos países sí puedan hacer valer los derechos de sus ciudadanos, pero no de todos los seres humanos del planeta? Se debe tener en cuenta que la riqueza de los países imperialistas se explica principalmente por la pobreza de la periferia. Unos derechos sociales reconocidos para todos los habitantes del planeta serían insostenibles en el capitalismo realmente existente. La abundancia de los países avanzados se apoya en la explotación salarial de los trabajadores del mundo. Una tensión se hace manifiesta. El derecho se encuentra entonces entre la espada y la pared. Por un lado, unos derechos fundamentales y unos derechos sociales, y, por otro, un sistema global capitalista con una racionalidad contraria a estos valores. Las consecuencias de la existencia de tales derechos –a sabiendas que no se realizan– tienen un efecto en el imaginario social, del que Tushnet advierte. Las personas, al saber que existen los derechos en abstracto, creen que el sistema es suficientemente justo y que ellos pueden tener acceso al reconocimiento de los derechos. Mientras que al parecer, y de acuerdo con la dinámica presente del capitalismo, el derecho no logrará verdaderas revoluciones sociales. Solidaridad y competencia-utilidad son contrarias.

Al entrar en choque, de manera lastimosa, la pugna muy probablemente se resuelve a favor de una eficiencia cruda exclusivamente numérica. El derecho sugiere: “es posible, mire todos estos derechos a los que usted puede acceder”. Cuando en la práctica, si se valiesen todos esos derechos, el sistema capitalista se desplomaría, su lógica interna paradójicamente se entrabaría. En consecuencia, parece que el derecho no es mucho lo que puede hacer; se halla una gran inconsistencia, pues su contenido se encuentra desligado de toda posible ejecución, cuando lo que obtiene es generar una legitimidad simbólica del sistema que él mismo quiere humanizar.

Al exponer este punto, Tushnet diferencia entre derechos negativos –que limitan la acción del individuo sobre otras personas– y derechos positivos –que requieren la acción junto con otros por medio de acuerdos con el conglomerado. En palabras de Tushnet:

La distinción entre los derechos positivos y negativos refleja y, quizás a la vez, también se basa en un aspecto fundamental de nuestra vida social. Como tememos que otros, con quienes vivimos actúen de tal manera que aplasten nuestra personalidad, entonces exigimos nuestros derechos negativos. Pero nosotros también sabemos que necesitamos a otras personas para crear unas condiciones dentro de las cuales podamos progresar como seres sociales y, por lo tanto, también necesitamos derechos positivos. En nuestra cultura, el temor a ser aplastado por otros domina a tal punto nuestro deseo de tener un entorno social en el cual podamos desarrollarnos que el conjunto de nuestros derechos está compuesto en su mayoría por derechos negativos. El lenguaje de los derechos negativos apoya la fuerte distinción entre el amenazador ámbito público y el reconfortante ámbito privado. La sola idea de los derechos negativos nos obliga a hacer esa distinción. Pero es posible ver el ámbito público como reconfortante y el privado como amenazador.

De hecho, la idea de los derechos positivos nos obliga a desdibujar la distinción. Sin embargo, eso quiere decir que sería difícil desarrollar una retórica sobre los derechos que cree y niegue a la vez la diferencia entre lo público y lo privado, y que justifique los derechos tanto positivos como negativos. La retórica contemporánea de los derechos habla principalmente de los negativos.

Al hacer abstracción de las experiencias reales y reificar la idea de los derechos, se crea un ámbito de autonomía desprovisto de todo contexto social al cual le contrapone un ámbito abstraído de la vida social sin contenido. Sólo pretendiendo que el ámbito abstraído de la vida social tiene contenido, podemos hablar de derechos positivos. (Tushnet, 1984/2001: 140-141)

El predominio de los derechos negativos crea una barrera ideológica a la extensión de los derechos positivos. En opinión de Tushnet es sorprendente que los derechos reconocidos en el actual sistema constitucional estadounidense sean casi todos negativos.13 En caso de que la sociedad reconociera derechos positivos, lo haría mediante “estatutos” producto de la presión política sustancial, los cuales por su naturaleza no recibirían, en su mayoría, protección constitucional.

La radicalidad de Tushnet le permite reconocer la posibilidad de tener una Constitución diferente: en la medida en que la Constitución burguesa no puede garantizar los mismos principios en los cuales se sustenta –igualdad, seguridad jurídica–, “no será posible bloquear, a partir de estos valores, el desarrollo de estrategias de emancipación y de reforma” (Reich, 1985: 107).14

O, como algunos prefieren, no se necesita aceptar la actual como la verdadera Constitución.15 Pero el persuasivo poder de la descripción no puede ser negado, y por ese poder de persuasión obstruye el desarrollo de un conjunto más completo de derechos positivos. Tushnet sugiere hacer esfuerzos para construir una sociedad que garantice tanto los derechos positivos como los negativos. Según Tushnet:

(...) el lenguaje de los derechos capta el predicamento contradictorio de las personas, las cuales viven a la vez solas y en conjunto, independientes y sin embargo en solidaridad con otros, es decir, individuos cuyas vidas sólo tienen significado dentro de una sociedad. El lenguaje de los derechos trata de describir cómo las personas pueden defender los intereses que tienen en virtud de su condición humana contra los esfuerzos que hacen otros por abolir esos intereses o vivir indiferentes al sufrimiento ocasionado por el hecho de que ellos no reconocen los derechos de los demás. (Tushnet, 1984/2001: 131)

Este autor cree que se puede caer en una trampa, si se mantiene una posición relativista al plantear proyectos alternativos al capitalismo.

Ciertamente, la experiencia del siglo XX permite afirmar que es menos perverso el orden capitalista liberal que el posiblemente transformado a la manera estalinista. Por tanto, un programa socialista no sería viable, dado que puede que éste resuelva problemas, pero se le exigirá que resuelva todos los problemas.16 Ante esto, la opción es mantener una oposición constante que persiga –a través de la crítica– remediar las falencias del capitalismo y encontrar un camino no alternativo sino emancipatorio. Tal como indica Tushnet, “lo que fundamenta la escogencia es el seguro y cierto conocimiento de que las cosas pueden ser mejores de lo que son” (Tushnet, 1984/2001: 151).

Por su parte, Boaventura de Sousa Santos (1998) precisa que: debido a que ni el sistema capitalista ni el interestatal permiten una globalización genuina de las prácticas sociales, el jus humanitatis es potencialmente el campo privilegiado de las luchas entre las formas capitalistas de globalización (localismos globalizados y globalismos localizados), de una parte, y las formas de globalización dirigidas hacia el paradigma emergente (cosmopolitismo y herencia común de la humanidad), de la otra.17 El paradigma poscapitalista emergente tiene un poderoso acicate en el jus humanitatis, dado que éste choca contra dos principios fundamentales del paradigma dominante: la propiedad, sobre la cual está basado el sistema mundial capitalista, y la soberanía, sobre la cual está basado el sistema interestatal.

Y más adelante precisa que

la aplicación amplia del principio de la herencia común de la humanidad muestra el potencial de este concepto en la transición paradigmática. Contra el expansionismo capitalista, propone la idea de desarrollo sostenible; contra la propiedad privada y la apropiación nacional, la idea del manejo compartido de los recursos, el uso racional y la transmisión a las generaciones futuras; contra la soberanía del Estado-nación, la idea del fideicomiso, el manejo por parte de la comunidad internacional o bajo el control de ésta, en nombre de la humanidad como un todo; contra el hubris de la persecución de poder que lleva con tanta frecuencia la guerra, la idea del uso pacífico; contra la economía política del sistema mundial moderno, la idea de la redistribución equitativa de la riqueza mundial, incluyendo los recursos aún inexplorados. (Santos, 1998: 256- 257)  


5 Consúltese Tushnet (1984). “An Essay on Rights”. Texas Law Review, 62(8), 1363- 1403. Una versión en español se encuentra en García V. (2001: 111-159). Con relación a Tushnet y al perfil del movimiento estudios críticos del derecho debe ano - tarse que éste tiene como rasgo característico la defensa del postulado general según el cual “el derecho es política”. Véase también Rodríguez, C. (1999: 35-46).  

6 Tushnet se aparta de cierta izquierda que, por arraigarse en una idea valorativa (no sustantiva) –que conduce a la defensa de los derechos per se–, contemporiza con el statu quo. En términos de técnica constitucional, el sopesamiento de los valores implica la optimización de unos valores y derechos sobre otros, en concordancia con una particular ideología, y ello conduce a la manipulación política. En consecuencia, la emancipación social no es posible por medio de la lucha por los derechos sino mediante la movilización y la representación política: los intereses sociales se reflejan en el contenido del derecho constitucional si hay formas políticas de control social.

7 Si la sociedad se construye discursivamente (procesividad), no hay intereses dados. Véase Cárdenas (2003: 81-104). Allí se muestra que en este punto Habermas es absolutamente endeble. Sin embargo, Tushnet, al referirse a Habermas, propone unas garantías como base para desarrollar las ideas habermasianas: 1. igualdad material mediante el acceso a recursos básicos; 2. participación en la acción política (derechos); 3. control de los trabajadores sobre la producción; 4. control social de las inversiones; 5. rotación en la dirección de las oficinas encargadas de administrar la distribución de recursos y de trabajos, y 6. rotación en la asignación de funciones entre las empresas y de una actividad a otra. Tushnet no niega la posibilidad de organizar el mundo de la vida como Habermas lo desea, pero también reconoce que Habermas ha reformulado su posición al tratar de derivar intereses humanos emancipatorios como resultado de la dinámica propia de la vida en sociedad. Apoyándose en el trabajo de algunos filósofos del lenguaje, Habermas argumenta que toda expresión contiene una “noción de situación” en la cual no se produce una distorsión de la comunicación, así la validez es el mismo poder coercitivo de las estructuras que dan sustento ( legitimidad) al orden social establecido. Esta es una complicada discusión que por ahora se deja así.

8 En oposición a esta postura crítica de CLS, se encuentra Law and Society Movement, que ve el derecho como un instrumento para el progreso social. En este sentido se percibe como un movimiento reformista, que ve en las políticas públicas una alta posibilidad para generar cambios sociales, económicos y políticos. Véase García V. (2001: 6). En la clásica concepción de CLS, la influencia neomarxista es importante. CLS ve el derecho como instrumento de manipulación social y justificación, y desde la crítica al derecho postula un cambio radical en las estructuras políticas y económicas. Cfr. Pérez (1996b: 87-102).

9 El balanceo es posible entre principios, pero no entre reglas. Véase Alexi (1997: 169- 172). Para la teoría moderna, la técnica del balanceo invierte la lógica exegética del caso a través de las normas, para ver las normas a través del caso. A este respecto, Tushnet hace tres críticas que sustentan su posición en contra de los derechos. En primer lugar, balancear intereses u objetivos sociales hace necesaria una reducción a una medida de valor que ninguna teoría ha creado. Para Tushnet se “requeriría de una teoría de intereses de acuerdo a la cual algunas personas –los opresores o los indiferentes– podrían imponer sus intereses por la supresión o ignorancia de los intereses de otros”. En segundo lugar, un balance exitoso debe tener en cuenta todos los intereses en juego; y, por último, los jueces, que realizan el balanceo, no poseen una forma de hacerlo objetivamente, dejando a su arbitrio decidir sobre lo que es relevante o trivial. De esta manera es el juez, bajo un gran margen, quien dice qué derechos son o no aplicables. Para autores como Tushnet no hay ningún remedio contra la subjetividad del juez, no existe una estrategia que garantice una decisión correcta. La dogmática jurídica y su papel como fijadora de la movilidad del sentido es, por tanto, desconocida.

10 En contextos sociales como el colombiano, el reconocimiento de derechos puede ser visto fácilmente como un instrumento útil para el progresismo político. Aunque Tushnet no esté en desacuerdo con esto, tampoco cree que la estrategia de la emancipación a través de los derechos legitime el establecimiento; lo considera más bien un movimiento desafortunado.

11 A finales de la guerra de Vietnam se presentaron numerosas movilizaciones en pro de los derechos, lo que condujo al reconocimiento de éstos como algo fundamental. A mediados de los ochenta se presentó un retroceso político en materia de derechos sociales en aspectos que involucran cuestiones de raza y minorías. Este resultado lleva al autor a percibir estas movilizaciones como un fracaso en tanto fueron enfáticas en el reconocimiento de derechos, pero no mantuvieron en consecuencia la presión del movimiento político, que por cierto fue de un particular vigor.

12 El destacado jurista liberal italiano explica que: “Los ‘derechos sociales’ tienen su justificación teórica en el concepto de liberación de determinadas formas de privación de origen social y, por tanto, tienen como fin la realización de la igualdad o, más exactamente, una síntesis entre libertad e igualdad, en una palabra, la libertad igual” (p. 49).

13 Tushnet hace referencia a la Constitución de los Estados Unidos de América; la Constitución de Colombia contiene derechos positivos y, sin embargo, la crítica de este autor es válida por cuanto aquí estos derechos son vacuos.

14 Por su parte, Habermas (1973) plantea la contradicción entre las constituciones burguesas y las crecientes necesidades de actuaciones sociales del Estado. En atención a esta contradicción, los Estados actuales tienen dos alternativas: o bien se transforman en un Estado social y democrático de derecho o devienen en un Estado dictador.

15 En este punto resulta pertinente considerar la posibilidad constitucional de la desobediencia civil y ésta como un test de constitucionalidad. Al respecto, véase Estévez, (1994).

16 Sobre la actualidad y pertinencia del debate acerca del socialismo, véanse Roemer (1995), Miliband (1997), Monereo y Chávez (1999), y Gargarella y Ovejero (2001).

17 El autor abre la perspectiva del jus humanitatis como forma de legalidad transnacional que “toma el globo en sí mismo como objeto de su regulación” (Santos, 1998: 245).