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Efecto del derecho moderno sobre los derechos sociales
En este último aparte se tratará el tema de los derechos sociales introducido anteriormente. Inicialmente se expondrá la evolución histórica del contenido y validez de los derechos sociales en los países avanzados, de acuerdo con el derrotero propuesto por el profesor italiano Antonio Baldassare. Luego, se concluirá mostrando distintos puntos de vista en torno a los derechos sociales, de acuerdo con el tratamiento dado por la izquierda y por la derecha. Se fijará posición con respecto a la pregunta ¿cuánto se puede esperar de los derechos sociales en cuanto agentes de cambio social?
Los derechos sociales según Baldassare
En los orígenes del Estado liberal, el uso del término derechos sociales era casi inconcebible. Según la ideología predominante, el gran auge de los derechos se centraba primordialmente en los derechos subjetivos. El mayor alcance de estos era el del respeto de la autonomía del individuo. Por lo tanto,
proponer la hipótesis de una prestación social como objeto o contenido de un derecho subjetivo y, al mismo tiempo, configurar una pretensión o un poder dispositivo respecto del soberano (legislador) contradecía los principios de fondo del andamiaje jurídico, en especial la idea de una suerte de monopolio público de las acciones sociales y políticamente significativas. (Baldassare, 2001: 16-17)
El contenido del derecho enarbolaba los principios de la libertad y la igualdad. Pero su contenido tenía un alcance muy precario en relación con tan importantísimos derechos. En el caso de la libertad, el alcance de ésta no era más que un significado normativo negativo (mi libertad llega hasta donde llega la libertad del otro); el derecho a la igualdad por su parte no otorgaba al titular más que un reducido sentido formal que en términos prácticos se traducía en igual capacidad para contratar.
Las prestaciones sociales eran brindadas por organizaciones privadas independientes al Estado, por lo general de carácter religioso. Sin embargo, para disfrutar de estos privilegios, la libertad de los beneficiados era coartada. Se exigía cierto comportamiento del beneficiado con el objetivo de normalizar y homogeneizar a las personas, en un proceso de ortopedia social (Foucault, 1995: caps. 4 y 5). De esta manera, los derechos no eran considerados como derechos, sino más bien como caridad, la cual se podía ejercer o no. No existía por lo tanto ninguna consagración legal de estas donaciones distinta a un posible vínculo contractual.
Gran parte de las críticas de los pensadores sociales de este momento histórico al capitalismo y a su sistema jurídico provenían del fácil reconocimiento de la imposibilidad del derecho de obtener la mejoría de la situación social de esa época.
Esta convicción, común a personalidades tan diferentes entre sí como Locke y Ricardo, Proudhon y Marx, partía de la premisa compartida de que la distribución es una suerte de implicación de la producción, y especialmente de la organización productiva, de tal modo que toda intervención del Estado limitada a los procesos distributivos habría podido introducir efectos irracionales o habría sido inútil o insuficiente, ante los ojos de los reformadores, para obtener la transformación del sistema (Baldassare, 2001: 20).
Los derechos sociales solo empezaron a ser tema de interés durante el final del siglo XIX y comienzos del XX. La gran pobreza surgida durante la revolución industrial y las amenazas obreras de revolución para implantar sistemas comunistas, apremiaron a los gobiernos por la necesidad de una transformación de la legislación en la cual se reconocieran derechos sociales. Países con dirigentes con ideologías bastante distintas no demoraron en hacer reformas legislativas.36 Pero tales reformas no alcanzaban hasta el momento la jerarquía constitucional, los derechos sociales reconocidos lo eran siempre y cuando provinieran de una iniciativa legislativa, de lo contrario no eran reconocidos. Su existencia consistía en ser meras posibles directrices legislativas.
Indudablemente, esta nueva concepción de los derechos sociales, a pesar de ser restringida, era la que iba a dar paso a logros sociales de mayor calibre, como se conoce en varios textos constitucionales la colombiana es un ejemplo de ello, como law in the books y que también logra tener vigencia para los ciudadanos de varios países desarrollados. La evolución histórica de estos derechos ha estado sujeta a una fuerte crítica, proveniente tanto de la izquierda como de la derecha.
Un exponente de la crítica de derecha es Carl Schmitt, 1982 (citado por Arango, 2001a: 137-138). Según este autor, los derechos sociales son los propios de un régimen socialista y, en consecuencia, autoritario, por lo tanto lo único que debe existir son garantías institucionales, por lo general ligadas a los derechos fundamentales clásicos (Baldassare, 2001: 33; Borowsky, 2003). El reconocimiento de los derechos sociales permitiría un fortalecimiento del Estado, éste intervendría con regularidad todas las relaciones laborales y sociales y se encargaría de hacer valer los derechos sociales. Para aquellos defensores a ultranza del egoísmo individualista esto era una inminente amenaza. El fortalecimiento del Estado tendría que ser financiado mediante impuestos y gravámenes sobre varias actividades sociales como el comercio. Algún porcentaje de las utilidades se vería sacrificado por cuenta de esta obligación a la solidaridad. Pero tal rechazo al reconocimiento del Estado de los derechos sociales proviene del tipo de construcción del sujeto. Cuando esta construcción consiste en valores netamente individualistas y egoístas es evidente que estas regulaciones afectan a aquellos individuos más inteligentes, más bellos y más afortunados por haber nacido en una cuna específica. Este orden de ideas y de argumentos son los que defienden aquellos detractores del Estado y fervorosos creyentes en las bondades producto del equilibrio del mercado. Desde esta posición es posible crear una idea entre lo que es bueno y lo que es malo, donde malo es todo aquello que afecte o intervenga en el actuar del individuo. Así, un llamado obligatorio a que un sujeto distribuya parte de su ingreso a un individuo desfavorecido es un abuso de autoridad. Toda expresión de solidaridad debe ser producto del propio interés, mas nunca algún tipo de obligación.
Otra postura contraria proviene de aquellos defensores de los derechos sociales que consideran que son valores que deben ser reconocidos a todo hombre. Hoy en día son varios los autores que persiguen elevar estos derechos a la altura de los derechos humanos y los denominan derechos humanos sociales. Dar este tratamiento conduce a que tengan la misma obligatoriedad de cumplimiento universal para todo hombre.
Sin duda este alcance no se limita al reconocimiento formal y vacío de estos derechos. Lo que pretende es lograr darles una validez material. La verdadera libertad únicamente se puede obtener en un entorno no solo de igualdad de derechos, sino también de oportunidades.
Son muchos los Estados nacionales que se denominan Estado social de derecho. El colombiano es un ejemplo de ello, pero el alcance de estos derechos es sumamente corto. Según la postura dominante en Colombia, los derechos sociales no obtienen ninguna defensa estrictamente constitucional distinta a las leyes de la República y la conexión que tengan con derechos fundamentales.37 Pero empíricamente se comprueba una gran falta de correspondencia entre estos derechos y la realidad. La pregunta que les surge a los defensores de estos derechos es cómo lograr que tengan una aplicación real para la totalidad de la población nacional.
El profesor Rodolfo Arango Rivadeneira considera que el problema de la inaplicación de estos derechos consiste en su falta de claridad conceptual. Esta consideración se aplica en especial a los derechos humanos económicos, sociales y culturales. Su carácter de derechos subjetivos le es negado frecuentemente. Esto hace necesario clarificar qué se entiende cuando se habla de derechos humanos sociales como derechos subjetivos. Para ello debe partirse de la definición de ambas categorías de derechos (Arango, 2001a: 140).
La propuesta de Arango aparece sugerente; sin embargo, ¿es admisible considerar que el verdadero problema de la inaplicación de los derechos fundamentales sociales en países atrasados es la falta de claridad conceptual? Supóngase que se logre dar una claridad conceptual a las normas que respaldan los derechos fundamentales humanos, ¿cuáles serían entonces los problemas de inaplicación?
En un trabajo posterior, Arango avanza en una propuesta para llenar el vacío conceptual que en su opinión explica la imposible exigibilidad judicial de los derechos sociales constitucionales. Según Arango:
el concepto de derechos fundamentales, así como el de derechos subjetivos que le es implícito, puede ser esclarecido por la filosofía analítica y abarca tanto los derechos liberales como los sociales, independientemente de sus diferencias lógico-estructurales.
Este autor, luego de descalificar los enfoques ideológicos, tacha de insuficientes los enfoques que se ocupan de los derechos sociales constitucionales desde la perspectiva filosófica, económica, sociológica y de la teoría del Estado, pues considera que el tiempo está maduro para analizar el concepto de derechos sociales constitucionales desde la perspectiva de la teoría legal.
Sobre la base de un concepto de derechos sociales constitucionales que se refiere a los derechos a un mínimo social para el cubrimiento de las necesidades básicas, las cuales están representadas por aquellos bienes básicos necesarios para llevar una vida con dignidad y autorrespeto. Ejemplos de dichos bienes básicos son la comida, el vestido, el techo, la asistencia médica mínima, la educación básica y secundaria, el trabajo y la seguridad social.
Ya con un concepto en la mano de derechos subjetivos suficientemente evolucionado y a la luz del análisis del lenguaje de los derechos, queda desbrozado el camino sobre la siguiente clave teórica:
Un concepto evolucionado de derechos subjetivos [del que carecen Rawls y Habermas] es aquel que reproduce enteramente el lenguaje sobre los derechos, bien sean ellos negativos o positivos, y a la vez incorpora en su definición los criterios para determinar su violación.
Sobre esta base, Arango formula y justifica
un nuevo concepto de derechos sociales constitucionales, basado en un concepto evolucionado de derechos, el cual está inmunizado en contra de la objeción de que dichos derechos son indeterminados, por tanto, no propiamente derechos sino directrices políticas. Aquél tiene la virtualidad de mostrar qué razones válidas y suficientes para sustentar un mínimo social para satisfacer las necesidades básicas pueden ser objetivamente reconocidas, no desde la perspectiva rawlsiana de la teoría de la justicia, sino desde la perspectiva de un consecuencialismo de regla moderado. Baste aquí sólo enunciar el concepto de derechos sociales constitucionales: Una persona tiene un derecho fundamental a un mínimo social para satisfacer sus necesidades básicas, si pese a su situación de urgencia el Estado omite actuar, de forma que lesiona sin justificación constitucional a la persona.
Como se puede constatar, en la perspectiva de Arango se trata de soluciones individuales totalmente aisladas del problema del tipo de organización socioeconómica que sirve de contexto vivencial a una determinada persona en un momento histórico dado (Arango, 2001b: 185-212; 2002: 103-122).38
El verdadero problema de inaplicación de los derechos humanos fundamentales es un problema económico y político, mas no jurídico. No es la Corte Constitucional39 la que tiene que solucionar la inaplicación de los derechos pues sus fallos por mucho que lo intenten no son los que lograrán darles una aplicación. El sistema económico mundial actual tiene una lógica, una manera de funcionar, en la que se enmarcan las relaciones sociales. Este sistema económico genera ciertos parámetros para administrar los recursos y el capital. Un óptimo desarrollo de la banca y la inversión son los que a la larga determinan el beneficio general de la sociedad. Cuando no, aumenta el desempleo y en consecuencia la pobreza, se ahuyenta la inversión extranjera, y las finanzas del Estado entran en déficit. Puede que algunas determinaciones constitucionales persigan cambiar algunas situaciones de iniquidad e injusticia y lo que ocurre es que las consecuencias de sus fallos son contraproducentes. Los atacantes de la Corte consideran que la Constitución colombiana es apropiada para un país avanzado, y que este país no tiene la capacidad para reconocer esos derechos. Esta afirmación es devastadora, pero cierta. Sería deseable que no fuera así, pero la situación económica internacional impide a Colombia jugar como si fuera un país avanzado. Jugar a serlo, conduce a la quiebra del actual Estado.
El nuevo orden global impone una manera de hacer funcionar la economía nacional. Organismos internacionales como el FMI y el BM son los encargados de dirigir la economía mundial hacia el mejor desarrollo de la globalización. Para ello se necesita inversión extranjera, disminución del gasto y del tamaño del Estado, bajos impuestos, fortalecimiento de la banca.
No hacerlo es resignarse al olvido y a la miseria absoluta (tal como lo manifiestan con su razón los tecnócratas de los organismos multilaterales y sus acólitos locales). La globalización no tiene opción, renunciar a ella puede conducir al país a la más profunda miseria.
Cuando un sistema jurídico como el colombiano pretende enfrentarse a esa fuerza globalizadora y a su orden, produce contradicciones con el sistema económico, que se impone sobre los demás sistemas. Al hacerlo funcionar inadecuadamente, afecta la situación del país pues no es que se esté planteando un sistema alternativo sino que lo hace funcionar mal. Por lo tanto, el activismo judicial no puede ser el único encargado de hacer valer los derechos inaplicados. Los derechos no son inaplicados por la falta de determinación de la norma, ni por ningún otro motivo distinto a un marco establecido por la economía neoliberal.
Las normas que establecen los derechos sociales en los países atrasados nunca tendrán el verdadero alcance material que deberían tener, dado el contexto económico actual. No se puede desconocer que en otras épocas algunos derechos han tenido mayor alcance; sin embargo, el alcance total o limitado que pueden tener en la actualidad se ve supeditado a la situación económica. En contraposición a la situación colombiana y de otros países de similar o parecida contextura socioeconómica e institucional, en los países de capitalismo avanzado, los derechos sociales han obtenido una aplicación con instrumentos tales como el seguro de desempleo, el alto índice de cotización para regímenes de seguridad social de la población, la gratuidad de la educación y su calidad en todos los niveles.
El contenido de las normas que sustentan estos derechos en países avanzados es el mismo que se tiene en los países atrasados y, sin embargo, su alcance es notablemente mayor. La razón no es difícil de descubrir: tienen mayor capacidad económica. Entonces la interpretación de los derechos sociales logra tener aplicación cuando el respaldo material es suficiente para hacerlo. Mientras tanto, no hay manera de hacerlos valer.
No se puede olvidar que toda esta dinámica de avance y retroceso se desarrolla en un contexto mundial en el cual la globalización económica jalona el proceso. En tanto y en cuanto el rol de los países atrasados en este sistema sea seguir en la misma posición del juego, proveer materias primas y mano de obra, es ineluctable seguir jugando en el team de los pobres, ¿qué otro papel se podría jugar? No se tiene la capacidad para jugar ningún otro. Lo crudo de esta realidad es que jugar obsecuentemente este papel nos permitirá sobrevivir, cuando no hay ningún otro juego. No hay posibilidad de resistencia en el contexto nacional.
Como lo advierte Boaventura de Sousa Santos:
El diálogo es indispensable para que se pase de una retórica cínica de concesiones vacías a la elaboración de un nuevo contrato social global. El capitalismo global, al tiempo que provoca la desregulación de la economía de los países, impone una nueva legalidad que hace ilegal proteger los derechos de los trabajadores o el medio ambiente. (Santos, 2001d: 48-49)40
COLOFÓN
La anterior postura sobre la relación entre la economía y el derecho desconfía del derecho como única herramienta efectiva de emancipación. Parece que no se pudiese escapar del paradigma marxista clásico, pero el lector podrá advertir que el proceso para llegar a esta conclusión varió. Sin embargo, es el eclecticismo el que gana esta partida pues en medio de la desconfianza propia de la crítica se reconoce que es posible el uso del derecho como un arma sutil para el cambio social. Seguramente un derecho acompañado de poderosas políticas públicas y económicas pueda llevar a un cambio. De todas maneras, sin una base material distinta a la actual, todo el discurso del derecho se quedará en las nubes, incluso atentando e impidiendo una posible transformación. El requisito para que el planteamiento de los derechos sociales funcione es una base material que permita la solidaridad, y se desprenda de mediciones apoyadas en la eficiencia y la maximización.
El problema, sin duda, no es solo de falta de recursos o de escasez, sino de distribución. El derecho está para varias cosas: para defender el statu quo o para transformarlo, acompañado de una política económica solidaria, o simplemente para entorpecer el sistema que ataca, generando resultados contrarios a los esperados por cuanto genera retrocesos en materia de justicia, de no superar el statu quo mismo.
36 En Alemania, el seguro obligatorio para todos los trabajadores de la industria, para los inválidos y para los ancianos se promovió (desde 1881), y luego se introdujo (con dos leyes de 1884 y 1889) por el conservador Bismarck; en Italia, los primeros desarrollos fundamentales fueron obra de gobiernos conservadores (bas-ta pensar en la ley Crispi de 1890) y sobre todo del régimen fascista; en Inglaterra y en Francia, los mayores esfuerzos en esta dirección fueron obra de gobiernos predominantemente socialistas; en los Estados Unidos de América fue esencial la experiencia de una presidencia liberal progresista como la de F.D. Roosevelt; por último, no puede olvidarse la gran contribución en este sentido por parte de los gobiernos dominados por partidos católicos, en especial en Alemania, Italia, Bélgica y Holanda (Baldassare, 2001: 24).
37 Sentencia T- 406 de 1992, M. P. Ciro Angarita Barón.
38 El problema de la subjetividad de los derechos sociales en la doctrina constitucional colombiana se retomará infra en el capítulo cuarto. La postura de Arango desconoce el fenómeno del individualismo posesivo, estudiado por MacPherson (1970: 16- 17). Este académico inglés explica que: [...] las dificultades de la teoría democráticaliberal moderna son más profundas de lo que se creía; que el individualismo original del siglo XVII contenía la dificultad fundamental, que reside en su cualidad poseedora. Y su cualidad poseedora se halla en la concepción del individuo, que es esencialmente el propietario de su propia persona o de sus capacidades, sin que deba nada por ellas a la sociedad. El individuo no se veía como un todo moral; tampoco como parte de un todo social más amplio, sino como un propietario de sí mismo. La relación de propiedad, que se había convertido cada vez para más y más hombres en la relación críticamente importante que determinaba su verdadera libertad y su verdadera perspectiva de realizar todas sus potencialidades, se encontraba en la naturaleza del individuo. El individuo, se pensaba, es libre en la medida en que es el propietario de su propia persona y de sus capacidades. La esencia humana es la libertad de la dependencia de las voluntades ajenas, y la libertad es función de la posesión. La sociedad se convierte en un hato de individuos libres iguales relacionados entre sí como propietarios de sus propias capacidades y de lo que han adquirido mediante el ejercicio de éstas. La sociedad consiste en relaciones de intercambio entre propietarios. La sociedad política se convierte en un artificio calculado para la protección de esta propiedad y para el mantenimiento de una relación de cambio debidamente ordenada. Para una interpretación contextualizada, cfr. Quesada (1992: 267-310).
39 Colombia ya ha sido ejemplo de ello. La Corte Constitucional ha sido motivo de debate con los economistas en el último lustro. Los defensores de la actividad de la Corte consideran que está defendiendo el marco jurídico constitucional, y haciendo valer los derechos consagrados. Mientras tanto, los detractores argumentaban que los fallos de la Corte en materia económica, tarde o temprano, terminarán quebrando al país. Ambos tienen razón en su propia perspectiva, en realidad lo único que hace la Corte es ser un poco (sin serlo del todo) consecuente con el mandato constitucional y, sin embargo, las consecuencias de sus fallos terminan siendo desfavorables para la lógica interna de la economía y el sistema establecido.
40 Para una ampliación de este enfoque, véase Santos (2001e: 163-189).