Nacimiento del derecho moderno

DESARROLLO IDEOLÓGICO SOBRE EL CONCEPTO DE DERECHO

Nacimiento del derecho moderno

El derecho moderno nace también en ese momento y de ahí su gran similitud con el naciente espíritu científico:

Completamente análogas son las paradojas de la norma jurídica y del moderno Estado de derecho. El derecho positivo, contingente, arbitrario, presupone la inalcanzabilidad de la justicia como valor objetivo, como ley necesaria; y sin embargo debe afirmarse como única instancia posible, como última forma de la pacificación, como la neutralización de toda posibilidad de nuevo desorden y de la misma libertad de una decisión innovadora que rompa la consistencia del sistema. () Ciencia y derecho moderno son hijos de la historia, de la irrupción de lo imprevisto, y son al mismo tiempo bloqueo de lo imprevisto y de la innovación, fin de la historia como discontinuidad y ruptura. (Barcellona, 1996)19

Estas líneas de Barcellona confirman la estrecha relación entre el nacimiento de la ciencia y del derecho. Muchos de los eventos centrales en la historia de estas dos disciplinas no son mera coincidencia. Ejemplo de ello es ver cómo poco a poco ambas se escindieron de la metafísica. Otro ejemplo es lo que demarca claramente los derroteros de ambas, la necesidad de comprenderlo todo. Ambas van avanzando apoyadas sobre la arbitrariedad. Asumiendo verdades inciertas, planteando dogmas, haciéndolos pasar como axiomas científicos (Foucault, 1995).

Para ir avanzado como ciencia, el derecho requirió ciertos postulados, los cuales facilitaron su fortalecimiento. Así se retomaron algunas figuras romanas que facilitaran la creación de un nuevo tipo de sujeto, el sujeto jurídico. Un individuo arrancado de todo vínculo social y ético, pero ubicado en un contexto lleno de necesidades, es aquel que en la modernidad viene a ser reconocido como tal sujeto jurídico. Este sujeto sería titular de deberes que ya no eran morales, sino jurídicos. La sanción de su incumplimiento ya no sería la ira del señor feudal o la de dios, sino la fuerza de la ley. La coacción que inicialmente tenía una validez divina, ahora tenía una validez autopoiética. El sistema jurídico, mediante una cantidad de artimañas, lograba darse validez a sí mismo, escondiendo su falacia de circularidad (García, 1997).20

Estas innovaciones han producido un gran cambio en la cosmogonía de los hombres modernos, en especial por el cambio que ha surgido en su relación con la naturaleza. Ahora toda la naturaleza se presenta como res nullius (cosa de nadie), lista para ser apropiada. En el siglo XIX, toda África fue vista así, hasta sus mismos habitantes.

Se sabe que el nuevo orden de las cosas era ciertamente distinto a las anteriores formas de la organización social. El Estado moderno, una de las grandes innovaciones de este período, era el monopolizador del derecho, el encargado de darle contenido y de implantar su cumplimiento.

Pero la eficacia de su obediencia ya no podría consistir en el reconocimiento divino del regente, pues nadie le haría caso. Se diría que son los hombres mismos los que aceptan tal autoridad. Tal autoridad tendría derecho a gobernar gracias a un contrato social universalmente válido. Pero todo contrato, aunque sea hipotético como este, requiere partes. ¿Cuáles son? Supuestamente, todo hombre. Si durante tantos siglos muchos hombres nunca fueron tomados en cuenta, surge la pregunta ¿por qué se incluye ahora a los excluidos?, ¿qué beneficios traería hacerlo?21

Tras la caída del feudalismo resurgió el Estado absolutista. Pero este Estado no promocionaba la emancipación de los hombres, de facto la burguesía se mantenía subordinada tras la caída del feudalismo. Especialmente afectada se encontraba la naciente burguesía. Ésta tenía en la monarquía un obstáculo para facilitar sus actividades. El feudalismo había fracasado gracias a la formación de las ciudades y la extensión del comercio, pero, con su debilitamiento, la burguesía todavía no era tan fuerte como para asumir el poder, ni la mentalidad de los siervos estaba preparada (Sweezy, 1972: 16-48).22 El absolutismo monárquico fue el gran paso transicional entre el feudalismo y el capitalismo. Su gran logro fue revivir el Estado, recuperar las instituciones sociales. Para la existencia del Estado moderno fue necesaria la existencia previa del Estado absolutista. El Estado absolutista atentaba contra la libertad y los intereses de la nueva clase burguesa. En realidad poco importaban los títulos nobiliarios, lo primordial era por lo tanto tener el dinero para comerciar. La monarquía desconocía estos nuevos procesos, pero era causante de exorbitantes gastos, tarde o temprano cometería abusos contra los nuevos ricos para financiar sus despilfarradores lujos, representados en altísimos impuestos o préstamos nunca pagados. De igual manera, los burgueses estaban interesados en tener algún tipo de participación política. La monarquía era un enemigo de sus intereses, de ahí que la realeza tendría que caer o por lo menos pasar a un segundo plano. Tendría que aparecer una nueva forma de gobierno en la cual la burguesía fuese la que ejerciese la hegemonía. El paso de un Estado al otro requería una Revolución, el ancien règime no caería tan fácil. La bandera para conseguir apoyo era clara. Su emblema: la igualdad entre los hombres, de la que los monarcas eran símbolo antagónico. La monarquía no podía alcanzar la abolición de los rezagos feudales uniendo contra ella a los antiguos siervos de la gleba con la burguesía.

El 6 de agosto de 1789, la Constituyente francesa adoptó el siguiente texto final:

La asamblea nacional deja abolido el régimen feudal por completo; decreta que los derechos y deberes, bien sean feudales o de quitrent, aquellos que pertenecen a manos muertas reales o personales, quedan abolidos sin indemnización. Todas las demás obligaciones acostumbradas son redimibles, y el precio y método de readquisición serán determinados por la Asamblea Nacional.

Los derechos extinguibles que no son suprimidos por este decreto continuarán en vigor hasta que hayan sido redimidos.

El 11 de agosto, la Constituyente en la búsqueda de la secularización del Estado suprimió los diezmos.

¿Cuál era la implicación del decreto adoptado por la Asamblea?

Ciertamente, el régimen quedó en principio abolido, y esto fue un logro de importancia. Sin embargo, la cláusula de redimibilidad de los derechos sobre la tierra equivalía en la práctica a mantenerlos. Los campesinos no tenían los medios con que redimirlos. Y llegar a un acuerdo sobre el valor de los derechos y el modo de pagar la indemnización envolvía un proceso legal complicado. De este modo, los privilegiados pudieron salvar ingresos considerables. Los representantes de la rica burguesía, atemorizados por la revuelta de los campesinos, habían corrido para ayudar a los amenazados aristócratas (Thorez, Ducloz, Politzer y Peri, 1968: 92-93).23

Esta nueva insignia de la igualdad tomaría un curso que estaba bastante alejado de lo que pensaron sus promotores. Todas las manifestaciones sociales y en especial las más radicales fueron aplastadas por la oleada reaccionaria subsiguiente a la revolución.

La igualdad tenía un contenido abstracto, formal, no material.24

El derecho igualitario burgués es nivelador en abstracto, porque aplica a todos los hombres la misma medida, sin tener en cuenta sus diferencias físicas, familiares, intelectuales, etc. Según Marx y Engels, en la sociedad comunista el estrecho derecho burgués sería superado, y cada uno dará según sus propias capacidades y recibirá según las propias necesidades (Marx y Engels, 1998).25

El nuevo Estado dejaría el paso abierto para que el mercado, acudiendo al artilugio de la mano invisible, lograra el orden social. Así lo pensó Adam Smith en 1776 en su obra La riqueza de las naciones. Su pensamiento daría soporte al pensamiento liberal que con el triunfo de la Revolución Francesa lograría el poder político, verdadero hito histórico en el mundo entero (Bobbio, 1990: 58-69).26 Con el pensamiento de Smith el liberalismo económico encuentra su evangelio. El capitalismo, oprimido aún por la rigidez de las instituciones del ancien règime, lanza al mundo la promesa de sus futuras realizaciones que hace posible la Revolución Francesa.27

La nueva igualdad se reconocía en que todos los hombres eran capaces e iguales para contratar.28 Las relaciones civiles y comerciales ahora eran regidas por códigos. En ellos se recalcaba la importancia de la autonomía de la voluntad. Eran pocas las restricciones impuestas al individuo para acordar los contenidos de los contratos.29 A la vez, los derechos del hombre también se alzaron a la calidad de normas jurídicas. Normas que se podrían denominar con cierta cándida inocencia como directrices. ¿Cómo podrían convivir los principios del derecho civil con algunos de los nuevos derechos humanos positivizados? La única manera era dándoles un significado blando a tales derechos.

Tómese por ejemplo el derecho a la vida. Una interpretación que se le podría dar sería, ningún hombre podrá matar a otro hombre. Otra podría ser, todo hombre debe tener derecho a sobrevivir. Pero si le diese otra interpretación más dura, como: todo hombre tiene derecho a vivir dignamente, inmediatamente se preguntaría, ¿quién está en la obligación de hacer valer esta norma, el Estado, la sociedad?, ¿cuál es la sanción por no cumplirla, qué debe hacerse para realizar este derecho? La interpretación que se optó ante ese enunciado en un comienzo fue el de un derecho vacío. De acuerdo con los principios del derecho civil, todo contrato consensual nace jurídicamente cuando se manifiesta la voluntad de las partes. ¿Sería válido un contrato en el cual la parte pasiva el trabajador aceptara un salario ínfimo, cuando su alternativa es la inanición? No parece que exista de por medio la verdadera voluntad del trabajador, por lo tanto el contrato debería ser nulo, e inválido pues la dignidad del trabajador está siendo sacrificada. Y sin embargo, en la época de la revolución industrial fue cuando más abusos se cometieron contra los trabajadores. Familias enteras padecían jornadas de 14 y 16 horas diarias.

Desde ese entonces, el derecho demostró su incapacidad para producir avances sociales. A pesar de que su contenido así lo aparentara, las normas tenían un contenido vacío y se limitaban a establecer reglas de juego.

El gran cuestionamiento que empieza a surgir es el siguiente: ¿qué sentido tiene la existencia de unas normas con un contenido que arguye ser favorable para el hombre, cuando las condiciones reales se apartan de tales postulados? La interpretación de la norma y su margen de alcance están supeditados a las condiciones económicas imperantes.

El derecho no sobrevive incólume a estas ambigüedades y se reconoce en él una crisis. Harold Berman señala un futuro mejor, como una de las características del derecho moderno que promete una emancipación: Un elemento clave de cada una de las grandes revoluciones de la historia occidental fue la visión apocalíptica del futuro. Cada una fue más que un programa político, hasta más que una lucha apasionada por reformar el mundo. Cada una representó también la fe en una escatología y un compromiso con ella, un sueño mesiánico de un tiempo final, una convicción de que la historia avanzaba hacia un desenlace último. (Berman, 1996: 36)

Pero el derecho parece más bien haberse estancado, ya se ha llegado al final de los tiempos, al reino de los cielos en la tierra, no puede esperarse nada mejor. El derecho ignora la situación externa, cree para sí que gracias a ser moderno, él mismo es un sistema independiente de los demás sistemas, que avanza autónomamente. Así, desde un punto de vista luhmaniano, el derecho asume y muestra haber reducido la complejidad del entorno a un máximo, siendo que la realidad sigue independiente de él, y la independencia que presupone es apenas una figura, pues el contenido del derecho nunca podrá ir en contravía de los valores económicos imperantes. Y, por tanto, la escisión del derecho como sistema independiente no es cierta, su contenido estará sujeto a una mutación dirigida por las exigencias económicas.

Tal esbozo positivo del derecho se debe a Kelsen:

El esfuerzo de Kelsen es, desde este punto de vista, ejemplar por el modo en que pretende configurar lo jurídico como una realidad que se basta a sí misma, capaz de autofundarse, no condicionada ni por las relaciones de fuerza ni por la ideología. Kelsen afirma expresamente: el derecho es un medio social específico, no un fin. El derecho hace del uso de la fuerza un monopolio de la comunidad. Toda norma es un modelo de conducta asociado a una ventaja o a una desventaja que, mediante la técnica del ojo por ojo, realiza casi automáticamente la reintegración del orden turbado, y replica que toda norma que establece sanciones debe ser establecida por el mismo derecho: el derecho es esencialmente una técnica de producción de mandatos mediante procedimientos regulados por el mismo derecho. En definitiva, el derecho tiene el privilegio de regular su propia creación. (Barcellona, 1996: 24)

La situación global muestra una gran crisis, que sistemas como el derecho parecen ignorar. La propuesta de Kelsen se presenta y se desarrolla como cierta. Más aún, lo cierto es que el desarrollo del pensamiento jurídico avanzó separado de los avances sociales, y por lo tanto el derecho se muestra como el mejor y el único posible capaz de reflejarse exclusivamente en sí mismo.

Sin embargo, más allá de este resultado, más allá de esta consistencia del sistema, algo sigue emergiendo: el sufrimiento individual y la miseria de las relaciones humanas se condensan en el umbral del sistema como una pregunta aplazada; no tienen forma, pero la reclaman (Barcellona, 1996: 22).

19 La ciencia contemporánea recoge la dialéctica del azar y la necesidad de que ya hablaba Engels, de lo que es la teoría del caos (que se pretende utilizar in extenso, pero que los físicos y matemáticos se esfuerzan para darle el lugar que le corresponde en las ciencias naturales). Einstein escribía a Max Born: tu crees en el dios que juega a los dados, yo solo creo en el valor de las leyes. Y los dos tenían razón, teoría de la relatividad, física cuántica y teoría del caos. El paralelismo entre el neoliberalismo y el intento de poner el caos en el centro de las ciencias sociales despierta sospecha. Para el padre de la escuela del análisis económico del derecho el profesor Coase, las normas jurídicas serían creaciones artificiales que no dejan actuar debidamente el mundo de los negocios (que se supone debe estar regido por las caóticas leyes del mercado).

20 En esta obra se encuentra una excelente introducción al pensamiento del ya fallecido Niklas Luhmann.

21 Foucault contrapone el contractualismo de los filósofos del siglo XVIII con el nuevo estado de la guerra-opresión de la supuesta paz perpetua en la que la tensión de las relaciones de poder se legitima y se tornan eternas. Foucault invierte la frase de Clausewitz: la guerra es la continuación de la política, en la política es la continuación de la guerra. Esta afirmación le permite comparar el estado de cosas actual como una etapa de guerra constante. Se articula en torno al poder como derecho originario que se cede y constituye la soberanía, y en torno al contrato como matriz del poder político. El poder así constituido corre el riesgo de hacerse opresión cuando se sobrepasa a sí mismo, es decir, cuando va más allá de los términos del contrato. Podercontrato, con la opresión como límite o más bien, como la superación del límite. El otro sistema trataría de analizar, al contrario, el poder político, no ya según el esquema contrato-opresión, sino el de guerra-represión. En este punto, la represión ya no es lo que era la opresión respecto del contrato, es decir un abuso, sino el simple efecto y la simple continuación de una relación de dominación. La represión no sería otra cosa que la puesta en funcionamiento, dentro de esta pseudo-paz, de una relación de fuerzas perpetua (Foucault, 1998b: 31).

22 Como se recordará, este aspecto es parte del famoso debate entre Dobb y Sweezy, en el que por cierto este último salió airoso.

23 Por ello el mismo Marx parece haber mirado algunas veces conceptos como el de la justicia como mera ideología burguesa para enmascarar la explotación, aunque su propia obra esté impulsada, irónicamente, por el deseo apasionado de una sociedad justa. La burguesía puede ser obstáculo para la libertad, la justicia y el bienestar universal en la actualidad; pero en su tiempo, fue una fuerza revolucionaria que derrotó a sus antagonistas feudales, que legó las ideas de justicia y libertad a sus sucesores socialistas, y que desarrolló las fuerzas productivas a tal punto que el proyecto socialista se hace factible (Eagleton, 1999: 53-54).

24 Eagleton (1999) precisa al respecto que: El Estado burgués ve sus ciudadanos como iguales en abstracto, por ejemplo, en las urnas de votación, pero sólo de una forma que suprime y encubre sus desigualdades sociales específicas. La meta de la democracia socialista es acabar con esta fisura entre la forma política y su contenido social, de manera tal que nuestra presencia en el Estado político, como ciudadanos participativos, pueda ser nuestra presencia como individuos reales : Sólo cuando el hombre real, individual, reabsorba en sí mismo al ciudadano abstracto y, como hombre individual, exista en el ámbito de especie en su vida empírica, en su trabajo individual, en sus relaciones individuales; sólo cuando, habiendo reconocido y organizado sus fuerzas propias como fuerzas sociales, ya no las separe de sí en forma de fuerza política; sólo entonces se habrá cumplido la emancipación humana ( La cuestión judía, p. 201). Así como Marx quiere abolir el intercambio de mercancías en la esfera económica, para que la producción esté más al servicio del uso que de la ganancia, también desea desmercantilizar la personalidad humana, emancipando la riqueza del desarrollo sensible del individuo de la lógica abstracta, utilitaria, en la que comúnmente se halla prisionero (pp. 32-33).

25 Cfr. Marx y Engels (1998), donde se lee que: El lugar de la antigua sociedad burguesa, con sus clases y sus contradicciones de clase, será ocupado por una asociación en la que el libre desarrollo de cada uno será la condición del libre desarrollo de todos (p. 67).

26 Thorez et al. (1968) también demuestran la necesidad de la Revolución Francesa para la definitiva abolición del feudalismo y la superación del Estado absolutista. Sin embargo, se hace una fuerte crítica a la creencia de que la Revolución Francesa haya logrado verdaderos avances para la clase trabajadora. Una clara muestra de ello fue la arremetida contrarrevolucionaria contra la conspiración de los iguales liderada por Babuef. Con este y varios ejemplos más, comprueban el componente reaccionario de la gran revolución burguesa de 1789.

27 Tallada, José M. (1996). Prólogo escrito en 1933 a La riqueza de las naciones, de Adam Smith, traducida en 1794 por José Alonso Ortiz. Barcelona: Editorial Folio, p. 9.

28 Marx ve la noción de igualdad de derechos como herencia de la época burguesa, como una especie de reflejo espiritual del intercambio de mercancías iguales en abstracto. Esto no quiere decir que para él el concepto carezca de valor, sino que, inevitablemente, reprime la particularidad de hombres y mujeres, sus dotes diferenciales únicas. Así, actúa, entre otras cosas, como una forma de mistificación, ocultando el verdadero contenido de las desigualdades sociales tras una mera forma legal. En últimas, Marx está más preocupado por la diferencia que por la igualdad. Bajo el socialismo se mantiene vigente que: (...) unos individuos son superiores física o intelectualmente a otros y rinden pues, en el mismo tiempo, más trabajo, o pueden trabajar más tiempo; y el trabajo, para servir de medida, tiene que determinarse en cuanto a duración e intensidad; de otro modo, deja de ser medida. Este derecho igual es un derecho desigual para trabajo desigual. No reconoce ninguna distinción de clase, porque aquí cada individuo no es más que un obrero como los demás; pero reconoce, tácitamente, como otros tantos privilegios naturales, las desiguales aptitudes de los individuos y, por consiguiente, la desigual capacidad de rendimiento. En el fondo es, por tanto, como todo derecho, el derecho de la desigualdad. El derecho solo puede consistir, por naturaleza, en la aplicación de una medida igual; pero los individuos desiguales (y no serían distintos individuos si no fuesen desiguales) solo pueden medirse por la misma medida siempre y cuando se les mire solo desde un aspecto determinado; por ejemplo, en el caso concreto, sólo en cuanto obreros, y no se vea en ellos ninguna otra cosa, es decir, se prescinda de todo lo demás: Prosigamos: unos obreros están casados y otros no; unos tienen más hijos que otros, etc., etc. A igual rendimiento y, por consiguiente, a igual participación en el fondo social de consumo, unos obtienen de hecho más que otros, unos son más ricos que otros, etc. Para evitar todos estos inconvenientes, el derecho no tendría que ser igual, sino desigual (Crítica del Programa de Gotha, pp. 334-335). El socialismo no es, entonces, una simple nivelación de individuos, pues contempla un respeto hacia sus diferencias específicas, y permite que estas diferencias, por primera vez, se hagan valer (Eagleton, 1999: 63-64).

29 Tal supuesta autonomía queda en entredicho, pues, como se sabe, la formación de los contratos no es más que un contenido impuesto por una parte más poderosa. La parte débil no tiene ninguna posibilidad de acordar el contenido con la amenaza de contratar a otra parte, si quiere bien, o si no se consigue otro. Véase Barcellona et al. (1993: 143-155).