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Una aproximación al vínculo de la economía con el derecho
Es preciso explicar la relación entre la economía y el derecho. Gran parte de las explicaciones conocidas terminan sumiéndose en especulaciones de corte netamente ideológico. Unos ponen a la economía arriba, como la que determina al derecho, otros lo hacen al contrario. Aquí se mantendrá una postura marxista, pero se intentará incursionar en puntos que el marxismo ortodoxo no ha podido resolver y ha dejado a un lado, por cuanto no concuerdan con algunos de sus postulados básicos.
No se pretende resolver esta inmensa cuestión, pero sí contribuir al debate acerca de ciertos interrogantes, tales como: ¿puede el derecho, de alguna manera, cambiar el cauce de la economía, haciéndola más equitativa?, ¿mientras no cambien las relaciones de producción y ciertos paradigmas sobre la economía política, el derecho será un sirviente legitimador del estatus social y económico actual?
¿Qué relación existe entre la economía y el derecho? El objetivo de este capítulo es dar respuesta a este interrogante. En términos corrientes, la respuesta reza que el derecho a la vez responde y regula una estructura económica, pero habría que precisar más bien cómo es esa relación. De manera figurativa, lo que aquí se propone es que el derecho sea la cabeza de la sociedad y la economía los pies.
¿EXISTEN POSIBILIDADES DE CONTEMPLAR EL DERECHO COMO MECANISMO EMANCIPADOR DENTRO DE UNA ECONOMÍA CAPITALISTA?
Antes de entrar a definir lo que puede significar el derecho, es preciso presentar la tesis que aquí se busca resolver. Este aparte pretende explorar la relación entre economía y derecho, desde un punto de vista específico de izquierda, pero más allá de ello se pregunta cuál es la vigencia de la idea de que el derecho pueda transformar la realidad.
La dualidad del derecho
¿Qué tan cierta es la imposibilidad del derecho de servir como herramienta de cambio social? Se ha creído en varios momentos que el derecho mismo es capaz de contrarrestar al capitalismo, nivelando la terrible iniquidad resultante de su racionalidad, pero luego se constata que a la vez se mantiene como un mecanismo protector del statu quo; al no hacerlo, corre con el riesgo de ser transformado para obedecer a la dinámica del sistema: ¿cuál de estas dos caras es la verdadera?
La respuesta a esta pregunta no es evidente. Puede que el derecho sea simplemente una herramienta maleable, un medio para cualquier fin; aunque la posibilidad de que el derecho obtenga cambios frente al statu quo no parece fácil.
Plantear un caso hipotético puede ser una ayuda. Supóngase que un juez activista quiera dictar una sentencia a favor de una clase social subalterna. La sentencia a la que él quiere llegar en términos de Kennedy no es tan sencilla de obtener como quisiera. Puede existir una norma que se interponga y que le dificulte llegar a un fallo activista; también la expectativa generalizada alrededor de la sentencia impide que tal fallo tenga un contenido declaradamente activista, lo que restringe la posibilidad de que el fallo sea progresista el ratio decidendi cada vez oscila alrededor del statu quo (Kennedy, 1999: 89-221).
Esta realidad se torna más evidente en un contexto universal, en la era de la globalización y transnacionalización del capital. Ninguna legislación y sistema jurídico nacional por más activismo judicial que haga podrá contradecir las intransigentes leyes del mercado, con la amenaza y las consecuencias para un determinado país de dejar de ser competitivo y atractivo para la inversión extranjera. Y esto es precisamente lo que se percibe en materia del derecho pensional.
En Colombia se ha presenciado en los últimos años un fuerte debate entre los economistas y los juristas con respecto a los fallos de la Corte Constitucional, creada por mandato de la Constitución vigente desde 1991.
Los economistas argumentan que la Corte se está pronunciando con fallos que trascienden su competencia y sus conocimientos, especialmente en el tema de la economía. Consideran que, de esta manera, la Corte va a trastocar las finanzas del país. Este debate tiene gran cobertura por parte de los medios.
Una de las discusiones más fuertes se produjo con el conocido fallo sobre la unidad de poder adquisitivo constante (UPAC). No obstante haberse sustituido la UPAC por la unidad de valor real (UVR), la situación sigue idéntica para los deudores. El fallo de la Corte buscaba proteger a los prestatarios, personas principalmente de clase media, que veían amenazado su derecho a la vivienda por el excesivo aumento de las cuotas. Pero el sector financiero logró hacer prevalecer sus intereses, a tal punto que con la UVR la situación de los afectados no parece haber mejorado.
Otro fallo fue el del aumento de los salarios de los trabajadores del Estado que devengaban entre 2 y 4 salarios mínimos. El Gobierno, presionado por el Fondo Monetario Internacional y el Banco Mundial, pretendía no efectuar el respectivo ajuste anual a sus trabajadores. El Ministro de Hacienda de turno retó el alcance del fallo, al proponer que el aumento fuera del 0.0001%.
Los fallos de la Corte han producido efectos positivos en materia social, pero se puede caer en la trampa de creer que la Corte es un verdadero mecanismo de logros sociales. Varias han sido las advertencias de poderosos políticos y economistas, representantes de la oligarquía, que amenazan con el desmantelamiento de la Corte a través de una reforma constitucional. No se debe desconocer que tienen la capacidad de hacerlo, y si los magistrados de la Corte deciden extralimitarse y convertirse en activistas, es bastante probable que la Corte sea cerrada o que sus integrantes sean agentes del poder ejecutivo. No es necesario insistir demasiado en tan trillado tema, que no sólo es motivo de discusión en Colombia.1
En la perspectiva de la economía ortodoxa que cuestiona con acritud los fallos constitucionales sobresale Salomón Kalmanovitz para quien es claro que la Corte Constitucional ha invadido los terrenos de otros poderes constituidos del Estado colombiano, debilitando a la democracia representativa; que lo ha hecho sin conocimiento de causa, actuando con criterios anti-técnicos y anti-científicos; que ha erigido obstáculos nuevos al desarrollo económico colombiano, alejándonos de la construcción de mercados de capital complejos; que ha contribuido poco a una mayor justicia social y, finalmente, que ha aumentado el riesgo macroeconómico a que ha estado sometido el país en el pasado inmediato. (Kalmanovitz, 2000)
Kalmanovitz basa su enfoque en Mancur Olson, quien plantea que para capturar todas las ganancias del comercio se requiere un orden legal y político que garantice la ejecución de los contratos, proteja los derechos de propiedad, desarrolle los acuerdos hipotecarios, permita la responsabilidad limitada de las empresas y facilite el uso extendido y perdurable del mercado de capital que hace más líquidas las inversiones y los préstamos de lo que sería posible de otra forma. Estas condiciones deben ser respetadas por largos períodos de tiempo para generar las expectativas adecuadas entre los agentes. (Olson, 2000: 185)
El debate ha tomado fuerza y contenido en el último lustro, lo que ha conllevado la organización de debates académicos y la publicación de trabajos de interés en la óptica del denominado análisis económico del derecho, influyente corriente jurídica en los Estados Unidos que efectúa un replanteamiento de la economía y su relación con el derecho, en particular en temas relativos a los contratos, las normas y las instituciones en la perspectiva de garantizar la seguridad jurídica.2
En la misma línea se encuentra el profesor Hernando Torres Corredor, de la Universidad Nacional de Colombia, quien compenetrado en el espíritu de la Constitución de 1991 considera que el derecho ha rebasado los límites impuestos por la dogmática jurídica, a partir de un diálogo interdisciplinario que lleva al entendimiento racional de los paradigmas del Estado social de derecho, frente a las restricciones en la cantidad y calidad de los recursos públicos disponibles. [...] El análisis económico permite el estudio del impacto de variables económicas tales como las restricciones presupuestales, el empleo, los precios, los subsidios, entre otros; analiza el impacto sobre el ejercicio de derecho, y su contenido; para ello, utiliza los paradigmas económicos sobre eficiencia, costo- beneficio, teoría de precios, buscando un equilibrio entre el ejercicio de los derechos individuales3 y colectivos, y la dinámica de una economía de mercado. [...] En tal sentido, la exigencia que la sociedad hace a los jueces para que efectúen ejercicios de asignación de derechos frente a las restricciones económicas y jurídicas cotidianas, son un reto para la ciencia jurídica; a partir de este escenario la ciencia jurídica debe incorporar de manera crítica los nuevos paradigmas del derecho. (Torres, 2002)4
De tal manera que el ejercicio del derecho habrá de limitarse al análisis contable de la capacidad de gestión eficiente en el marco de la economía de mercado, y es entonces la capacidad monetaria la que liga el derecho formal con la realidad material:
[...] la eficiencia, como valor jurídico en la dimensión de la cohabitación entre la economía y el derecho, sólo puede asegurarse teniendo en cuenta como referente y objetivo final la equidad. La eficiencia posibilita la realización material de la equidad en una sociedad como la nuestra. Bajo este precepto, ha de evaluarse la necesidad de reducir los costos de transacción, a través de la asignación clara de los derechos y de los recursos públicos, en la esfera legislativa; en la definición clara de las reglas de juego económicas y en la adopción de las medidas necesarias para desarrollarlas, desde la esfera gubernamental; y, en la consideración de restricciones económicas, en el otorgamiento de derechos, desde la esfera judicial cuya intervención ha de ser subsidiaria, en la medida en que la claridad de los derechos y las reglas del tráfico económicojurídico sean altamente aceptadas por la sociedad. (Torres, 2002: 60-61)
Y ese realismo que acepta de manera pragmática que la economía capitalista es insuperable lleva al profesor Torres Corredor a concluir en los términos que se acaban de reseñar.
La teoría law and economics tiene como idea central que las normas jurídicas generan costos y pueden procurar beneficios, de modo que la creación de normas y su aplicación debe ser decidida en función de su eficacia económica. Por ejemplo, para decidir si con el fin de combatir la delincuencia se permite a los particulares portar armas de fuego o se deja el monopolio de la represión a la fuerza pública, basta determinar en cuál de las dos alterativas el costo de la represión resulta menor (Lott, 1998: 16). En la misma corriente ideológica se pretende reducir a un simple cálculo económico la decisión de utilizar o no técnicas de reanimación a un enfermo, en función de su edad, de la gravedad de su estado y de la esperanza estimada de sobrevivencia (Posner, 1996). Una figura eminente de la teoría del costo-beneficio aplicable a todas las actividades humanas (incluidos el matrimonio, la fertilidad, la educación y la formación) es Gary Becker, premio Nobel de Economía en 1992. Desde esta perspectiva, el ser humano y todas sus manifestaciones se reducen a la categoría de mercancías, que tienen un costo negativo para obtener o no un beneficio. Pero tal medición del beneficio es bastante reducida en cuanto deja de lado valores sociales no susceptibles de cuantificar.
Los apologistas del capitalismo han llegado a formular una nueva moral. El ensayista francés Guy Sorman considera que el capitalismo históricamente se desarrolló con base en comportamientos inmorales y ahora conquista nuevas regiones en la actividad de los mafiosos y de los traficantes de drogas. Condenarlos sería moralmente justificado, como lo sería condenar la desocupación, la exclusión y las desigualdades sociales. Pero tales comportamientos antiéticos sirven para desarrollar un sistema que ha demostrado ser el más progresista y moralmente respetable, porque en él los seres humanos viven mejor. (Sorman, 1995: 2444-2445) Otra mirada se encuentra en la contribución del investigador de la Universidad Externado de Colombia Alexei Julio, quien aborda la formulación de los asuntos económicos en la Constitución Política de 1991 para reconocer la creciente complejidad reguladora que a su vez da origen a una serie de problemas como son el valor normativo y la fuerza vinculante de los principios que forman la actual Constitución económica colombiana, y los problemas que implica la coexistencia de distintos modos de producción constitucionalmente reconocidos. (Julio, 2002: 171-199)
La globalización económica que impacta con vigor el sistema jurídico tradicional propio del Estado-nación, que cumple una función reguladora bajo la influencia del keynesianismo (Welfare State) para dar paso al fenómeno de la globalización del derecho, es estudiada por el profesor brasilero Eduardo Faría quien explica cómo:
En el ámbito específico del Estado-Nación, sus instituciones jurídicas terminaron siendo reducidas progresivamente al número de normas y títulos legales y se volvieron más ágiles y flexibles en términos procesales. Desde luego, el Estado continuó legislando inclusive en materia económica, financiera, monetaria, tributaria, de seguridad social, laboral, civil y comercial. Pero pasó a hacerlo ahora y ese es el hecho nuevo digno de esta nota, disminuido en su poder de intervención y muchas veces constreñido a compartir su titularidad de iniciativa legislativa con diferentes fuerzas que trascienden el nivel nacional; o sea, limitado en sus políticas fiscales, en sus instrumentos de dirección y en sus estrategias de planeación; obligado a tomar en cuenta antes el contexto económico- financiero internacional que las propias presiones, anhelos, expectativas y reivindicaciones nacionales, y restringido al papel de articulador y controlador de la autorregulación, teniendo como función (a) preservar la complejidad de las diferentes racionalidades de los sectores y agentes productivos y (b) inducir procesos de mutuo entendimiento entre ellos. (Faría, 2000: 38)
Otra variante del estudio sobre la relación mutua entre el derecho y la economía es la conocida como movimiento derecho y desarrollo, cuyo origen data de los años sesenta, bajo la influencia de los planes de intervención de los Estados Unidos en el Tercer Mundo y que en el caso concreto de América Latina se denominó Alianza para el Progreso. Este movimiento, dado su etnocentrismo, entró en una primera crisis en la década de los setenta, pero algunos consultores de los países del centro perseveraron en el enfoque de elaborar políticas para promover el desarrollo a través de la influencia en las instituciones jurídicas. Luego, en los ochenta, el tema adquirió relevancia con la consolidación de la corriente conocida como Nueva Economía Institucional (NEI) y su influencia en los programas del Banco Mundial y sus sucursales regionales, que asumen el concepto según el cual es necesario construir un verdadero Estado de derecho como condición para el desarrollo económico con base en el mercado. Así, otros organismos internacionales como el Fondo Monetario Internacional (FMI) y el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD) influyen en gobiernos y organismos ligados al gran capital en los países centrales que han coincidido en que el progreso económico a través del mercado requiere el establecimiento de un marco legal y judicial que lo posibilite (Burgos, 2000: 47-95 y 2002: 174-199).
¿Está confinado el derecho a ser el títere del sistema económico?
No obstante los anteriores enfoques, continúa vigente la pregunta: ¿dónde se sitúa el derecho en la relación estructura-superestructura? No se puede caer en conclusiones apresuradas como lo han hecho varios marxistas ortodoxos5. Estos concluyen que el derecho no es nada más que un elemento de la superestructura y que por lo tanto no es mucho lo que pueda hacer contra los efectos de las relaciones de producción. Puede que lo sea, pero no por ello se debe renunciar a un estudio más detallado. Su contenido, como aquí se reitera, también presenta elementos emancipadores, pero que están estancados de una manera contraproducente para el fin que persiguen.
La relación estructura-superestructura es sin duda más compleja que aquellas conclusiones apresuradas que limitan el derecho como herramienta de la dominación burguesa (Souza, 2001: 18-29).6 Antes de llegar a cualquier conclusión para reconocer esta relación entre estructura-superestructura es necesario ir paso a paso. Reconocer el diálogo entre estructura- superestructura es un proceso complicado y el diálogo entre ambas no es fácilmente reconocible. Uno de los grandes teóricos marxistas del siglo XX, Antonio Gramsci, al exponer su categoría de bloque histórico señala que: El bloque histórico debe ser considerado como el punto de partida para el análisis de cómo un sistema de valores culturales penetra, se expande, socializa e integra un sistema social (Gramsci, en Portelli, 1987: 10).
La relación entre estructura y superestructura en el capitalismo y el posible papel del derecho como mecanismo emancipador De los puntos anteriores se desprende la siguiente hipótesis, que se trabajará e intentará demostrar en las siguientes páginas: el sistema capitalista se encuentra aún en constante desarrollo y consolidación. Por tanto, la relación entre estructura y superestructura se encuentra de igual manera en constante cambio. La identificación de esta relación se hace compleja con el tiempo. Entonces, del contenido de un elemento de la superestructura, en este caso el derecho, no se puede de manera simple concluir que sea un mecanismo exclusivo de la dominación burguesa. De hecho, a simple vista, la evolución de lo que se llama derecho parece ir en el sentido inverso de lo que se esperaría fuera un sistema que respaldara y se correspondiera con el capitalismo y su racionalidad, respectivamente. En el derecho se han positivizado normas morales que en teoría tienen un gran alcance social; un ejemplo de ello son los derechos sociales, incluidos en constituciones nacionales y en varios tratados internacionales.
Sin embargo, al verificar en la realidad concreta la vigencia de tales normas, se encuentra una desaplicación muy amplia. Los datos sobre pobreza y violación de todo tipo de derechos en el mundo no dejan de ser preocupantes. Se intentará demostrar que el contenido de estos derechos es abstracto para la mayoría de las personas y no tiene un cumplimiento real.
Intentar darles un cumplimiento efectivo globalmente, es algo imposible. La razón de ello estriba en que hacerlo afecta gravemente la racionalidad económica imperante en el orden global,7 y por lo tanto es insostenible un Estado nacional que proteja e impulse su aplicación, pues se enfrenta con un mercado que lo tacha de caduco y lo amenaza con excluirlo del mercado global. A la vez, lo induce a que se reduzca, dejando el terreno libre para la panacea liberal.8
En resumen se puede anotar que, sin dejar de tener en cuenta que la economía es la base material de las relaciones sociales, existe una relación interactiva entre economía y derecho, independientemente de que a este último se lo considere o no una superestructura.9 Si bien las relaciones sociales, que están determinadas por las relaciones de producción, generan las normas jurídicas que las consagran (propiedad, contrato, etc.), el derecho puede reactuar sobre aquéllas, no para cambiarlas radicalmente, pero sí para modificarlas. ¿En qué sentido se producen los cambios en el derecho que influyen sobre las relaciones sociales? Depende de la relación de fuerzas entre las clases en un momento dado y de las condiciones objetivas de la economía. Cuando la relación de fuerzas es favorable a las clases oprimidas (y con mayor razón si la situación objetiva de la economía permite a las clases dominantes hacer concesiones), la lucha de los oprimidos puede permitir cambios en el derecho favorables a ellos, que se traducirán en algunos cambios en las relaciones de producción (leyes laborales, Estado de bienestar). Si la relación de fuerzas es desfavorable para las clases dominadas y la situación económica no es buena (caso actual), el derecho emprende una cuenta regresiva.
Pero además está el papel ideológico del derecho. La Declaración Universal, los pactos internacionales y otros instrumentos y leyes, en la medida en que son conocidos por las masas, permiten adquirir conciencia de que tienen ciertos derechos y eso puedo ayudarlas a pasar a la acción para reivindicarlos. El derecho (vigente, según como se emplee o la propuesta de nuevas normas) no puede transformar la realidad, pero puede ayudar a transformarla siempre que la economía se socialice y deje su tiranía.
¿Qué puede ser el derecho?
Definir, o dar significado a una palabra, es expresar lo que se entiende por ella. A grandes rasgos es fácil explicar qué es una casa o un carro. Pero surge un problema cuando se intenta definir que es algo abstracto, algo que no se puede ir a verificar y decir, ahí lo tienes.10 Seguramente, al definir lo que es un perro, no se entra en muchas discusiones. La mayoría de los problemas surgirían cuando cada hombre diera una definición basada en la idea de los perros que ha visto en su vida. Y cuando intentase explicárselo a alguien, si éste nunca ha visto un perro, le podría generar grandes confusiones al definir su versión de perro. Lo mejor que podría hacer para salir del problema, él y el interesado, sería señalarle y decir: mira, ese es un perro. Con el derecho, como con muchos otros conceptos, el caso es distinto.
Si alguien pregunta, ¿dónde está el derecho? difícilmente podría alcanzarse un acuerdo al decir dónde puede encontrarlo. Unos dirán que lo puede encontrar en los libros, otras por el contrario dirían que el derecho solo adquiere sentido cuando está en acción. Pero el problema no solo se encuentra en estas dos opciones porque de cada una nacen otras. ¿En qué libros?, ¿en qué código? O, más bien, ¿en la Constitución?
No sería la misma conclusión a la que se llegaría, si se mirase en un código civil, o en la Constitución, distinto a que se trata de un gran número de normas que le prescriben a diferentes sujetos qué deben hacer y qué no. El individuo que inicialmente hizo esa pregunta, quedaría más confundido si verificase en la realidad cómo es el derecho. En primer lugar porque no sabría a dónde ir a mirar: a un juzgado, o a un barrio marginal, o a un centro comercial, o a una plaza de mercado, o a un municipio periférico. En muchos lugares, empezando por el juzgado, encontraría que en la práctica el derecho es bastante distinto a lo que dice en los libros. La confusión en la que estaría inmerso sería inmensa.
Primero, porque no sabría a qué texto creerle: los textos jurídicos entre sí se contradicen en muchos casos:
La precisión del lenguaje humano, en general, y del lenguaje jurídico, en particular, es limitada. ( ). La vaguedad o textura abierta del lenguaje se acentúa en el campo de las reglas jurídicas y las reglas sociales en general, por dos razones fundamentales. Toda expresión lingüística tiene un núcleo duro de significado y un área de penumbra.11
Segundo, porque no sabría cuál de todos los textos comparar con la realidad.
Y tercero, tampoco podría saber qué realidad, pues pronto descubre que la eficacia de aquél derecho de los libros que decreta ser válido para todo un territorio, varía dependiendo de la clase social, del territorio (ciudad, barrio, presencia del Estado en la zona), del gremio, de la costumbre, coexistencia de otros sistemas de control, etcétera.
La intención de este apartado no es desarrollar el tema sobre la validez del derecho, ni mucho menos construir lo que nadie ha logrado: una definición aceptada universalmente.
Lo importante consiste en manifestar la innegable falta de correspondencia entre lo que se denomina law in the books y law in action,12 en el proceso de demostrar que el law in the books, en lo relacionado con los derechos sociales, no es coherente con la realidad.13 En especial, si desde 1789 se está diciendo que todos los hombres son iguales, y cuando el ingreso per cápita anual en países desarrollados está alrededor de 25 mil dólares, mientras en otros muchos la gran mayoría de la población recibe un ingreso anual de 350 dólares o inferior. ¿De qué igualdad se está hablando? ¿De qué sirve lo que dicen los libros, si no tienen una eficacia real? ¿Serán metas que se persiguen? ¿Qué efecto imaginario tiene sobre los ciudadanos del mundo, en especial de países atrasados, la existencia de estos derechos? Respuesta: todo depende de quien sea y donde se encuentre la persona.
1 Este problema ha sido motivo de debate desde el primer fallo judicial con el que se intervino en materia política, el caso Marbury contra Madison en 1803. Véase Uprimny y Rodríguez (2003: 31-36). Una excelente crítica al sistema constitucional y sus presuntos logros sociales se encuentra en Valencia (1987: 43, 46). El profesor Valencia anota que: El orden liberal divide y jerarquiza para dominar, pero exige de todos los grupos e individuos, por igual, una sujeción sin reservas a los dictados de la razón de Estado. La sociedad de clases niega la igualdad material entre sus miembros, pero el Estado convierte el sometimiento [...] en la única horizontalidad posible. Más adelante, agrega: los derechos humanos de los colombianos del común pasan por las libertades económicas de la clase propietaria y apropiadora. El discurso de unas garantías reconocidas a todos se ve afrontado y negado por la praxis de unos bienes (políticos, culturales y económicos) usufructuados por pocos. La generalidad de la constitución política cede el paso a la particularidad del código civil. Valencia Villa (1997) reconoce que: la carta de derechos del título II es, con mucho, la obra maestra del constituyente del 91 y la mayor hazaña de la razón ciudadana en la historia constitucional de Colombia. Al incorporar por fin, completas y actualizadas, las tres generaciones de derechos humanos, representa la mejor caja de herramientas para armar, operar y reparar la democracia. Pero unas líneas más adelante considera sin ambages que el ejercicio de los derechos sociales se imposibilita por la crisis de derechos humanos de carácter catastrófico típica de una sociedad bajo dictadura o en guerra convencional, que existe en Colombia desde finales de los setenta y que tiene sus factores de producción y de reproducción en el conflicto armado interno y en el colapso de la justicia penal, respectivamente (p. 190). También cfr. García de Enterría (1985). Alrededor del debate colombiano, véase Varios autores (1999).
2 Cfr. Núñez Trujillo (2000: 63-123). Para este divulgador criollo, esta escuela del pensamiento jurídico contemporáneo [...] continúa expandiéndose, entre otras razones porque es la única forma de que los abogados conserven la iniciativa en la redacción de normas viables en el mundo actual (p. 66).
3 Cfr. Cante Maldonado (2001). En este trabajo, el autor examina desde la economía liberal pura los derechos individuales, cuestiona el individualismo metodológico que no asume la existencia (a partir de la idea de libertad) de individuos soberanos, explora la formación de preferencias, creencias y estrategias en un proceso de elección interdependiente, esto es, la presencia de individuos que simultáneamente se complementan y se obstruyen en la puja por el acceso a la información y a los derechos de propiedad. En su enfoque la genuina decisividad de un individuo (la realización de sus preferencias sin obedecer ni ser coaccionado) depende de la forma en que proteja sus derechos de propiedad, mediante sus creencias y las estrategias que construya para superar la inmunidad frente a intrusiones del rival. Se subraya que la libertad es un problema de rivalidad, depende del comportamiento intencional y estratégico. Al seguir y ampliar este mecanismo se puede mostrar, ciertamente, que conociendo la información sobre el adversario entonces se pueden diseñar las estrategias encaminadas a afectar (por coacción e interferencia) su libertad negativa [...]. Esto ayudará a entender que la libertad en un contexto de rivalidad resulta un recurso escaso y, además, que muchas personas débiles y/o dependientes prefieren garantías de seguridad, comodidad, estatus y, en general, existencias pacíficas antes que aventurarse en la difícil tarea de ser libres (Cante, 2001: 19-20).
4 Con este trabajo, el autor mereció un premio por parte de la Corporación José Ignacio de Márquez.
5 En la época de la revolución soviética, Pashukanis se encargó de identificar el posible contenido del derecho proletario, el cual nunca según Pashukanis podría liberarse de su componente burgués. El derecho tal como se entiende hoy en día es un producto de la sociedad burguesa. Pashukanis defiende que la etapa de transición al socialismo no podría prescindir del derecho burgués, en especial porque los modos de producción permanecerían intactos durante el período de transición (Nueva Economía Política); la única diferencia en el nuevo sistema (haciendo referencia a la Revolución de 1917) sería que el nuevo gran capitalista era el Estado. En este capitalismo de Estado, muchas de las relaciones serían tal como eran las anteriores. Pashukanis estaba interesado en esta etapa de transición, por tal motivo se empeñó en encontrar la forma del nuevo derecho: Aunque la conquista del poder político por el proletariado es un presupuesto necesario del socialismo, no es, sin embargo, suficiente para que éste sea establecido. Sólo hay socialismo si la producción y la distribución están planificadas, situación a la que todavía no hemos llegado y que, como la experiencia está demostrando, no se alcanzará pronto. Criticó fuertemente las posturas sociológicas y psicológicas del derecho que se limitaban a esbozar el contenido de éste (entre éstos estaban A.A. Plotnieks, P.I. Stuchka). De nada servía concluir que el contenido del derecho era burgués cuando había una gran necesidad de identificar sus conceptos fundamentales. Pashukanis fue asesinado en 1937 en una de las purgas estalinistas. Sobre el tratamiento del marxismo al problema del derecho, consúltese Marx (1867/1972: t. 1, capítulo XXIV, 607-649) y Bottomore (1984: 450-452). Al respecto, véase Condes (1989) y Moncayo (1975), donde el autor anota que: El haber asignado al derecho una función referente a su papel instrumental (medio de producción) respecto de la práctica política en la manifestación y realización necesarias de los diferentes intereses de clase, exige, sin embargo, algunas precisiones de orden conceptual. Cuando nos referimos a la manifestación de los intereses de clase queremos significar que los intereses señalan o indican su existencia social en el ámbito de las prácticas de clase. Pero es claro que esta manifestación no puede entenderse de manera simple, sino referida siempre al cuadro general de la lucha de clases, o sea, dicho en otras palabras, que los intereses de clase siempre se presentan en oposición, en conflicto. Tal manifestación puede producirse en todos los niveles o esferas sociales, y en este sentido la manifestación jurídica no es sino una de las formas de expresión de los intereses de clase, necesaria para su manifestación y realización en el ámbito político (p. 67). Y más adelante sentencia: Situados en la orilla opuesta de los intereses de las clases dominadas, la situación es fundamentalmente diferente. La estructura jurídico-política, de una formación social capitalista, esto es el Estado Capitalista, e s esencialmente el producto de la lucha de clases y la expresión del bloque histórico de las clases dominantes y aun cuando en ella se reflejen, de una u otra manera, los intereses de las clases dominadas (pues es justamente el terreno de la lucha de clases en el ámbito político), se trata de efectos producidos dentro del marco general de la dominación política de clase. Esta circunstancia impide que la estructura jurídico-política de la formación constituya también el aparato político para la realización de los intereses de las clases dominadas, pues a su interior las clases sólo logran expresarse como tales, es decir como dominadas (p. 70).
6 Al respecto, Mao Tse-Tung señala que: [...] junto con reconocer que, en el curso general del desarrollo histórico, lo material determina lo espiritual y el ser social determina la conciencia social, también reconocemos y debemos reconocer la reacción que ejerce lo espiritual sobre lo material, la conciencia social sobre el ser social y la superestructura sobre la base económica. No vamos así en contra del materialismo, sino que evitamos el materialismo mecanicista y defendemos firmemente el materialismo dialéctico. Cfr. Mao Tse-Tung (1971: 359).
7 En la ciencia jurídica se cuenta con desarrollos como los formulados por Abramovic y Courtis (2002: 220-221), en cuyo texto se encuentra la siguiente propuesta: En los últimos años hemos sido testigos del desmantelamiento de las instituciones tradicionales que caracterizaron el denominado Estado de bienestar. Este proceso tuvo un impacto indudable sobre los derechos sociales, y su nota característica es la precarización de los derechos sociales clásicos vinculados al trabajo y a la seguridad social. Sin embargo, simultáneamente surgieron con fuerza nuevos derechos sociales, a partir de la reivindicación de espacios de autonomía académica, el desarrollo de principios de interpretación normativa, y la gestación de mecanismos novedosos de tutela que se han abierto camino en la jurisprudencia, hasta alcanzar muchos de ellos su consagración legal. Entre estos nuevos derechos sociales podemos mencionar los derechos de los consumidores y los derechos que protegen el medio ambiente. De tal modo [que] mecanismos de tutela de los derechos civiles y políticos que podían utilizarse para proteger derechos económicos, sociales y culturales, en el marco de este proceso de degradación de los derechos sociales del trabajo y la seguridad social, una vía alternativa de exigibilidad consiste en utilizar los derechos sociales fuertes y sus mecanismos de tutela, para proteger derechos sociales debilitados. En determinadas circunstancias, derechos sociales fuertes, como al derecho a la protección del ambiente, pueden salir en defensa de derechos sociales tradicionales, como los vinculados a la regulación del trabajo. Pensemos por ejemplo, en qué medida podría aprovecharse la rica jurisprudencia sobre legitimación colectiva en la acción ambiental, o sobre la procedencia de estudios de impacto ambiental, con un sentido cautelar ante la inminencia o desarrollo de una obra o actividad peligrosa, para la tutela del derecho a condiciones de trabajo dignas, o a un ambiente de trabajo seguro e inocuo. En la misma línea argumental, algunas prestaciones del Estado en materia de seguridad social pueden ser exigidas reforzando la posición de los beneficiarios de esas prestaciones a partir de su condición de usuarios o consumidores de un servicio público.
Mientras que la ciencia jurídica busca una vía alternativa en otras disciplinas sociales, entre ellas la ciencia política y en especial la economía, se toma como presupuesto de sus predicciones un comportamiento del hombre de tipo racional egoísta. Desde esta óptica, el único fin que persigue el hombre es maximizar su utilidad, entrando así en una batalla con los demás agentes racionales para llegar a un equilibrio general. De acuerdo con la teoría del bienestar, el máximo beneficio para la sociedad se encuentra en el equilibrio paretiano. A este equilibrio poco le importa que el óptimo sea encontrado, suponiendo que la cantidad a repartir sea diez en esa sociedad de dos agentes, asignando nueve a un agente y uno al otro. Lo importante es alcanzar el óptimo de Pareto, la distribución equitativa no tiene ninguna relevancia.
8 Cfr. Offe (1994) y Navarro (2000: 57). Este último autor explica cómo El objetivo del movimiento socialdemócrata fue el de expandir los derechos políticos y sociales a toda la población como manera de protegerla frente a riesgos establecidos durante el ciclo vital de las personas. De ahí que su objetivo fuera el conseguir la seguridad material a través de la solidaridad, universalizando tales derechos. Por lo tanto, y desde muy al principio el movimiento de los trabajadores identificaba sus intereses con los intereses de la ciudadanía, demandando la universalización de los beneficios políticos y sociales. Es más, su alianza con otros sectores y clases y muy en especial con las clases medias (cuyas expectativas eran más elevadas que las de la clase trabajadora) facilitaron el establecimiento de sistemas universales de alta calidad. Muy poco de sus propuestas estaba basado en la prueba de medios (meanstead) sino en la prueba de ciudadanía (o residencia). Como medidas para conseguir tal universalidad, el movimiento socialdemócrata enfatizó como objetivos de sus políticas económicas y sociales el alcanzar el pleno empleo y establecer el Estado del bienestar, lo cual, además de proteger a la ciudadanía frente a los riesgos del ciclo vital de las personas, reduciría (a través de políticas públicas redistributivas) las desigualdades sociales creadas por el mercado, contribuyendo también a alcanzar el pleno empleo mediante la producción de puestos de trabajo a través de la expansión de los servicios del Estado del bienestar y mediante su apoyo al proceso productivo.
9 Vilar (1983: 80) anota que: [...] la cuestión principal es ésta: ¿cuál es la relación entre el hombre y su producto, entre economía e historia? Cuando Marx planteó el principio (en último análisis) de la primacía de lo económico, muchos se indignaron en nombre del espíritu, porque la economía de la época no podía ofrecer a las masas más que un salario mínimo interprofesional no garantizado y realmente bajísimo.
Hoy, cuando el más mínimo paso en el desarrollo debería ofrecer, si no a todos, por lo menos a la mayoría, automóvil y televisor, hete aquí que la primacía de lo económico se convierte en un principio conservador, ya que todo se resolverá por lo económico; y es revolucionario descubrir que no sólo de pan vive el hombre.
10 Wittgenstein anota lo siguiente: Usted siempre escucha que la gente dice que la filosofía no hace ningún progreso y que los mismos problemas filosóficos que preocupaban ya a los griegos nos siguen inquietando hoy. Pero la gente que dice esto no entiende la razón por la cual esto tiene que ser así. La razón está en que nuestro lenguaje ha seguido siendo el mismo y nos introduce en las mismas preguntas. Mientras haya un verbo ser que parezca funcionar de la misma manera que comer o beber [ ] la gente tropezará con las mismas enojosas dificultades y se quedará absorto ante algo que ninguna explicación podrá remover (en Hacker,1998: 13). No es aceptable plenamente el pensamiento de Wittgenstein; sin embargo, puede concordarse con él en la postura de que gran parte de los problemas seudofilosóficos corren por cuenta de ambigüedades del lenguaje. Al respecto, cfr. Peña (1994: 39-40), quien anota que: El objetivo de la filosofía es, entonces, hacer desaparecer los problemas de la misma; más que resolverlos, disolverlos al eliminar las perplejidades que impiden encontrarles salida. La filosofía no se enfrenta a problemas empíricos sino a problemas conceptuales originados en confusiones debidas al funcionamiento del lenguaje. En efecto, decir que el problema debe desaparecer es considerar que surge como producto de un malentendido, y corregido éste, la fuente del problema se elimina, de modo que en sentido estricto el problema no se resuelve, desaparece.
11 Rodríguez (1998: 33-34). La cita continúa: El núcleo de significado de una expresión está conformado por los casos de fácil interpretación, es decir, aquellos en los cuales casi todos los intérpretes estarían de acuerdo en que la expresión se aplica no se aplica a los hechos considerados. Así, en el conocido ejemplo de Hart, frente a una regla que dice: está prohibida la circulación de vehículos en el parque, todos estaríamos de acuerdo en que los camiones y los automóviles no podrían circular en ese lugar, porque se entiende que esos casos están incluidos en el núcleo de la palabra vehículo en este contexto. La zona de penumbra de las expresiones lingüísticas está conformada por los casos difíciles de interpretación, en los que es controvertible si se aplica la expresión de textura abierta a los hechos examinados. En la regla que nos sirve de ejemplo, ¿están comprendidas las bicicletas? Sin duda encontraríamos intérpretes dando razones a favor de la aplicación de la palabra vehículo a este caso y otros argumentando que las bicicletas pueden circular libremente por el parque.
12 Esta distinción es bastante utilizada por la sociología del derecho en los Estados Unidos de Norteamérica. El término law in books indica aquel derecho que reposa en los libros, señalando cómo deberían ser las cosas; en oposición, el law in action hace referencia a aquel derecho que no está escrito, pero que se practica en la realidad, determinando la manera como efectivamente se resuelven muchos problemas sobre los que el law in the books no tiene ninguna incidencia, aunque su contenido escrito lo pretenda. 13 Para un análisis detallado con cifras sobre reconocimiento, defensa y protección de los derechos sociales, cfr. García y Santos (2001: t. I, cap. IX, 455-483).