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Conclusiones
La inversión internacional es un factor de suma importancia para el crecimiento económico de un país. Sin embargo, por diversas razones a lo largo de la historia, la actitud ambigua y ambivalente de los países frente a la protección del inversor extranjero constituyó un elemento de incertidumbre que afectó, en algún grado, el volumen de ese flujo de recursos.
El fenómeno de la globalización ha modificado el comportamiento tradicional de muchos de los actores internacionales, entre ellos, el del Estado. Hasta hace no mucho tiempo considerábamos a éste como el único actor del sistema internacional: hoy debemos aprender a razonar y actuar en términos de fenómenos transnacionales de todo orden.
Este proceso ha tenido como correlato en el marco jurídico una gran expansión de organismos y regímenes internacionales específicos, así como de espacios de integración económica. Tales organismos y regímenes que caracterizan a la actual comunidad internacional demuestran, paralelamente, un incremento de la "juridicidad" de las relaciones internacionales, aumentando el ámbito de aplicación del Derecho Internacional.
En este orden de ideas, la vinculación entre el Derecho Internacional y el derecho interno de los Estados plantea nuevas cuestiones. En efecto, las normas de derecho interno condicionan la práctica de los Estados en el Derecho Internacional influyendo en la formación de sus reglas. Por su parte, el Derecho Internacional genera obligaciones a los Estados que, en muchos casos, conllevan la necesidad de modificar o complementar su derecho interno. Esta interacción la vemos claramente en el Derecho Comercial Internacional.
Antiguamente, sobre la base de la premisa que cada Estado detentaba y ejercía libremente una soberanía total y permanente sobre todas sus riquezas, recursos naturales y actividades económicas, incluso la posesión y derecho de utilizarlos y disponer de ellos, se sostenía la vigencia de tres derechos en beneficio de cada Estado: a) reglamentar las inversiones extranjeras en los límites de su jurisdicción nacional; b) reglamentar y vigilar las actividades de las sociedades transnacionales en los límites de su jurisdicción nacional y c) nacionalizar, expropiar o transferir la propiedad de los bienes extranjeros.
De esta forma, ningún Estado se vería obligado a conceder un trato privilegiado a las inversiones extranjeras, ya que las mismas estaban sometidas únicamente al derecho interno, no pudiendo aspirar más que al trato nacional. Por otra parte, las nacionalizaciones se regían exclusivamente por el derecho interno, incluso en lo referido al monto de la compensación, y cualquier desacuerdo que pudiere surgir por ese motivo debía ser solucionado conforme a la legislación nacional del Estado que tomó tales medidas.
Esta premisa se contrapuso con las normas clásicas del Derecho Internacional Publico, tornando incierto el contenido de las normas consuetudinarias que rigen la propiedad extranjera, quedando el inversor extranjero en estado de desprotección.
La dinámica del flujo de capitales constituye actualmente uno de los aspectos más salientes de la globalización económica y, en este sentido, el problema de la protección del inversor extranjero radica en encontrar el mecanismo que logre salvar tales diferencias, otorgando una protección eficaz y sólida ajustada a los tiempos que corren.
La imposibilidad de alcanzar un acuerdo acerca de la regulación de la inversión extranjera directa debido al significativo desacuerdo entre los países respecto de cuál es el mejor y más eficaz marco normativo y las restricciones a la potestad soberana regulatoria del Estado ha conllevado a generar una endeble protección en desmedro del inversor extranjero. En este contexto, el Derecho Internacional Público no puede intervenir sino en la medida en que los Estados logren consenso, sobre la base de tratados multi o bilaterales.
Los Tratados Bilaterales de Promoción y Protección Recíproca de Inversiones constituyen instrumentos internacionales a través de los cuales los Estados se comprometen a garantizar al inversor extranjero un "estándar" de tratamiento y protección reconocido a nivel internacional, que consiste en abstenerse de perturbar o interferir en la gestión económica de la inversión a través de medidas discriminatorias o arbitrarias, de nacionalizar o expropiar sino bajo ciertas condiciones, de interferir en las transferencias de capital relacionados con la inversión, hacia o desde el territorio donde se ha establecido.
De esta manera vemos que las obligaciones internacionales que surgen de estos tratados imponen límites a la potestad regulatoria del Estado sobre los bienes, la operación de la inversión, y, en general, sobre la actividad económica.
El inversor extranjero requiere que el Estado receptor de la inversión garantice predictibilidad, es decir, seguridad jurídica.
Asimismo, la característica de generalidad de las normas de tratamiento y protección contenidas en estos convenios bilaterales, las transforman en idóneas para ser aplicadas a los inversores extranjeros en cualquier sector de la actividad económica, lo cual conlleva una importante extensión en el margen de protección proporcionado por estos tratados.
Si bien no se nos escapa que esta "generalidad" hace que, de alguna manera, la determinación del contenido quede librado a la decisión del tribunal llamado a decidir en el caso concreto, entendemos que el "estándar mínimo" está asegurado en la medida que son normas cuyo contenido ningún tribunal puede desconocer, toda vez que provienen de obligaciones internacionales que asumió el Estado al suscribir el convenio bilateral de inversión.
De esta forma, dado el carácter genérico de estas normas de tratamiento y protección, la labor de interpretación del tribunal que entienda en el pleito adquiere una mayor gravitación de la que es habitual el ámbito del derecho interno.
Es en este contexto que consideramos vital el rol del arbitraje internacional como mecanismo idóneo para la solución de controversias Estado - inversor extranjero.
Según lo que hemos podido observar a lo largo del trabajo, las normas de los Tratados Bilaterales de Inversión, dejan un amplio margen de discreción al tercero llamado a decidir, adquiriendo gran relevancia y trascendencia el mecanismo de resolución de controversias.
El arbitraje internacional como método de solución de controversias en materia de inversiones persigue la "despolitización" de la solución y la consiguiente "juridización" del proceso, descartando la vía diplomática.
La delgada línea que separa la jurisdicción interna de la internacional ante el actual proceso de globalización provoca que, en principio, temas reservados a la regulación del derecho interno pasen a ser regulados también por normas internacionales. Es esta interdependencia la que lleva a analizar cuestiones como la que nos convoca en particular.
Esta tendencia es clara en el ámbito del comercio internacional y, en particular, en materia de inversiones extranjeras, donde la jurisdicción exclusiva del Estado cede, progresivamente, frente a la expansión de la instancia arbitral internacional, ante la convicción del inversor extranjero que sus derechos serán mejor y más efectivamente resguardados en sede internacional.
El sistema de solución de controversias contenido en estos convenios constituye una garantía jurisdiccional adicional en el ámbito internacional.
Si bien el carácter exclusivo del derecho de opción deja a salvo la autonomía del Estado y del inversor extranjero para convenir los medios de resolución que consideren acordes con las características específicas de cada operación económica, la realidad ha demostrado que esta circunstancia no siempre ha sido interpretada de ese modo por el inversor extranjero.
La experiencia recogida por la Argentina demuestra que la mayoría de los reclamos registrados en el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones derivaron de diferencias contractuales, en las que estipulaba expresamente la jurisdicción nacional. Aun en estos casos, el Estado argentino debió afrontar un procedimiento arbitral con las implicancias políticas y económicas que esta situación conlleva.
Por ello, las diferencias contractuales que no impliquen una violación de una obligación asumida por el Estado en el tratado, deberán ser expresamente exceptuadas del sistema de solución de controversias Estado - inversor extranjero.
Históricamente, los inversores han procurado que se establezca un régimen jurídico que los proteja de riesgos excepcionales, y por su parte, los Estados receptores han demostrado cierta inquietud ante la posibilidad de que importantes sectores de su economía pasen a manos de empresas sometidas a control extranjero en cuestiones que tocan a los intereses esenciales de la comunidad.
A nuestro criterio los Tratados Bilaterales de Inversión logran "armonizar" estos intereses. Dentro del espacio integrado del Mercosur, la protección está asegurada con los protocolos de promoción y protección de inversiones intra y extrazona. De los países del Mercosur, la República Argentina ha sido el país que más ha avanzado en la suscripción de estos convenios en pos de la protección del inversor extranjero, cuestión reflejada en demandas de inversores argentinos a otros Estados, cuanto en demandas de inversores extranjeros al Estado argentino.
Finalmente, consideramos probable que el régimen jurídico convencional de protección del inversor extranjero pueda evolucionar hacia sistemas más amplios y comprensivos de carácter multilateral, otorgando gran relevancia al arbitraje internacional como la instancia central de solución de diferencias sobre inversión.