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Jerarquía constitucional de los Tratados Bilaterales de Inversión
Antes de la reforma de 1994 de la Constitución Nacional, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ya había establecido su doctrina acerca de la jerarquía de los tratados internacionales en los fallos "Ekmedjian, Miguel A. c/Sofovich, Gerardo y otros" (Fallos 315:1492, del 07/07/92), "Fibraca Constructora S.C.A. c/Comisión Mixta de Salto Grande" (Fallos 316:1669, del 07/07/93) y "Hagelin, Ragnar c/Estado Nacional" (Fallo 316:2176, del 22/12/93)13.
De ella surgía que los tratados internacionales eran actos federales no pudiendo ergo ser derogados por una ley posterior, sino que únicamente podían ser denunciados por el Poder Ejecutivo Nacional. Además establecía claramente que los tratados tenían jerarquía superior a las leyes, pues la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados que integraba nuestro ordenamiento jurídico nacional les otorgaba esa jerarquía, basándose en el artículo 27 de esa Convención ("Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado").
De esta forma, la necesaria aplicación de este último artículo antes descripto imponía a los órganos del Estado argentino -una vez asegurados, claro está, los principios de derecho público constitucionales14- asignar primacía a los tratados ante un eventual conflicto con cualquier norma interna contraria o con la omisión de dictar disposiciones que, en sus efectos, equivalga al incumplimiento del tratado internacional.
En lo que interesa al tema en cuestión, en la reforma constitucional de 1994 se estableció como facultad del Congreso nacional: "Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede" disponiendo que "los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes" (artículo 75, inciso 22, del texto constitucional). De igual manera se mantuvo15 la redacción del artículo 27 de la Constitución Nacional16.
En el caso "Cafés La Virginia S.A." (Fallos 317:1282), dictado con posterioridad a la reforma, la Corte Suprema mantuvo su doctrina y sostuvo que "la aplicación por los órganos del Estado argentino de una norma interna que transgrede un tratado -además de constituir el incumplimiento de una obligación internacional- vulnera el principio de supremacía de los tratados internacionales sobre las leyes internas (arts. 31 y 75 inc. 22 de la Constitución Nacional)", que "esa prioridad de rango integra el orden jurídico argentino y es invocable con sustento en el art. 31 de la Carta Magna" y que "el legislador no tiene atribución para modificar un tratado por una ley y si bien podría dictar una ley que prescribiese disposiciones contrarias a un tratado o que hiciese imposible su cumplimiento, ese acto del órgano legislativo comportaría una transgresión al principio de jerarquía de las normas (art. 31 de la Constitución Nacional) y sería un acto constitucionalmente inválido".
Cabe destacar que la Procuración del Tesoro de la Nación en dictamen Nº 112 de fecha 10 de septiembre de 199717 sostuvo también la superioridad de los tratados internacionales sobre las leyes de nuestro país.
Consecuentemente, estos instrumentos internacionales que constituyen los Tratados Bilaterales de Promoción y Protección Recíproca de Inversiones, tienen una jerarquía superior a las leyes nacionales, las cuales no podrán desconocer las obligaciones asumidas en ellos18 sin violar el Derecho internacional y causar la responsabilidad internacional del Estado argentino, cuestión no menor que nos ocupa más adelante.
Ni tampoco el Poder Judicial podría invocar leyes internas para sustraerse del cumplimiento de las normas internacionales, pues incurriría en la misma violación y responsabilidad mencionadas anteriormente.
Todo ello teniendo en cuenta que según todo lo que hemos visto no parecería que dichos acuerdos violasen principios de derecho público constitucional. Pues como ya hemos visto, a nuestro criterio la Doctrina Calvo ya no integra nuestro orden público nacional.
Es que como dice Fernández de Gurmendi, "en su gran mayoría, los compromisos asumidos en virtud de los convenios no significan una innovación de magnitud en el panorama jurídico argentino. Algunos ya existían en el derecho internacional general, otros están consagrados desde hace ya mucho tiempo por nuestro ordenamiento jurídico, incluso a nivel constitucional [...].
Esto permite afirmar que la importancia de estos convenios proviene no tanto del contenido particular de las obligaciones asumidas sino del hecho de aceptar asumirlas internacionalmente y con ello preservar determinadas reglas de juego por un lapso prolongado de tiempo, en ningún caso inferior a los veinte años. Esto para la Argentina, que tantas y tan bruscas oscilaciones ha conocido, constituye sin duda en sí mismo un extraordinario desafío"19.
Llevando a cabo un análisis estrictamente jurídico, podríamos afirmar que la actual Constitución Nacional con el sustento de la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación ya descripta, debería favorecer la confianza de los inversores extranjeros -al menos desde el punto de vista de la seguridad jurídica y de su protección-, pues cuentan con la garantía de que leyes nacionales posteriores no podrían desconocer las obligaciones asumidas en los Tratados Bilaterales de Promoción y Protección Recíproca de Inversiones, ni ser alegadas por tribunales nacionales para desconocerlas.
13 Véase, Esteban M. Ymaz Videla; Protección de Inversiones Extranjeras..., op. cit., p. 16.
volver14 El artículo 27 de nuestra Constitución dice: "El gobierno federal está obligado a afianzar sus relaciones de paz y comercio con las potencias extranjeras por medio de tratados que estén en conformidad con los principios de derecho público establecidos en esta Constitución". Debemos vincular a este artículo con los artículos 46 y 53 de la Convención de Viena. El primero de ellos establece la nulidad de un tratado celebrado por un país en violación manifiesta de una norma de importancia fundamental para el derecho interno. El segundo sostiene la nulidad de todo tratado que se oponga a una norma imperativa de derecho internacional general (jus cogens, aquella norma que es aceptada y reconocida por la comunidad internacional en su conjunto no admitiendo acuerdo en contrario).
volver15 Germán Bidart Campos; Manual de la Constitución reformada, T. I., Buenos Aires, Ediar, 1998, p. 372. María Angélica Gelli; Constitución de la Nación Argentina. Comentada y concordada, Buenos Aires, La Ley, 2003, p. 244, 591 y ss. Véase también: Jorge R. Vanossi y Alberto R. Dalla Vía; Régimen constitucional de los tratados, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 2000, p. 294 y ss.
volver16 Desde el punto de vista constitucional, los tratados de inversión pueden ser objeto de control en razón de su contenido en virtud de dicho artículo 27 de la Constitución que como ya dijimos obliga al Gobierno federal a celebrar tratados de conformidad con los principios de derecho público constitucional, a saber: la forma representativa, republicana y federal de gobierno (art. 1); el principio de juridicidad y de reserva (art. 19); el principio de igualdad (arts. 15, 16, 75 inc. 23 y conc.); el carácter no absoluto de los derechos y la pauta de razonabilidad para su reglamentación (arts. 14, 28, 99 inc. 2 y conc.) y el debido proceso legal (art. 18).
volver17 Publicado en Revista de la Procuración del Tesoro de la Nación Nº 28. Véase, Rubén M. Citara; "El marco normativo de los Tratados Bilaterales de Inversión (TBI) frente a la existencia de la jurisdicción contractual pactada" en La Ley, sección Doctrina, Buenos Aires, T. 2004-A, p. 1402.
volver18 La celebración y ratificación de un tratado internacionalmente válido hace nacer entonces, en cabeza del Estado, un deber legal (legal duty) de adoptar todas las medidas necesarias para remover los obstáculos que puedan existir para que los individuos ejerzan los derechos que el tratado reconoce.
volver19 Silvia A. Fernández de Gurmendi; "Los Convenios Bilaterales...", op. cit., ps. 74/75.
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