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Mercosur e inversiones

No podemos tratar el tema de la protección del inversor extranjero en el espacio integrado del Mercosur sin contextualizar lo suficiente como para comprender adecuadamente en dónde estamos y hacia dónde vamos.

Sin lugar a dudas el tema de integración e inversiones es mucho más amplio que los puntos que trataremos en este trabajo que no tienen más que la finalidad de comprobar la protección mencionada, y los necesarios cambios en la armonización legislativa en materia de inversiones.

  1. Un bloque que atrae inversionistas

  2. El bloque regional Mercosur, con doce millones de kilómetros cuadrados, representa un mercado en potencia de 200 millones de habitantes y un Producto Bruto Interno de más de un trillón de dólares: esta ecuación lo transforma en el cuarto bloque económico integrado del mundo detrás de la Unión Europea, Japón y el NAFTA25.

    El Mercosur, y en especial Argentina y Brasil, se convirtieron en la década de 1990 en grandes receptores de inversión extranjera directa. Mientras que en el período 1984/1989 los cuatro Estados partes absorbían un 1,4% de los flujos totales de inversión extranjera directa, entre los años 1997 y 1999 ascendió la cifra a un 6%26.

    Ningún emprendimiento de carácter económico puede ser favorable si el mismo carece de un adecuado financiamiento: "La necesidad de asegurar el adecuado financiamiento de los proyectos comunes, la necesidad de liquidez, las garantías a la inversión en el espacio integrado, la movilización de capitales y en general todo lo relacionado con el sistema monetario de los Estados parte como el adoptado en un proceso de integración forman parte de los aspectos que deben ser armonizados, reglados y coordinados para asegurar la libre circulación de capitales, todo lo cual corresponde en general a la coordinación de políticas macroeconómicas"27.

    La promoción y protección de las inversiones están vinculada con las condiciones que debe crear el proceso de integración para garantizar la radicación de la inversión regional y la de inversiones provenientes fuera de la región.

    En este ámbito interesa saber cuáles son los criterios para la inversión, así como las políticas que permitan un trato nacional, los diversos procedimientos para la admisión de inversiones, y los sectores con restricción a la inversión extranjera, y definir las pautas de tratamiento y protección del inversor extranjero ya admitido y la aceptación y permanencia de personal vinculado con estos inversores. De igual modo se encuentran las reglas en materia de expropiaciones.

    Es fundamental además, en este contexto, tener un adecuado sistema de solución de controversias que permita dar seguridad al inversor extranjero en el ámbito o espacio integrado. Interesa definir o armonizar los sistemas de arbitraje.

    Como podemos observar, en el Mercosur está todo por hacerse respecto del régimen de promoción y protección de inversiones; en cambio la República Argentina, como veremos en la última parte de este trabajo, es el país mercosureño que más ha avanzado en la materia.

    La política acelerada desplegada por Argentina desde comienzos de la década del ´90 ha generado una suerte de asimetría en relación con el resto de los países del Mercosur, tanto desde el punto de vista constitucional e integracionista, como desde la óptica del número de tratados concluidos y de la aceptación del arbitraje internacional.

    En vistas de este panorama, en el cronograma de Las Leñas se decidió crear una comisión técnica para negociar un convenio sobre promoción y protección de inversiones en el Mercosur28.

    Se trató así de elaborar una propuesta común que disminuya las asimetrías existente entre los países miembros, que tendrían que estar dispuestos a dar un tratamiento y una protección al inversor extranjero similar a la que Argentina ha acordado con terceros países.

    Pasemos a desarrollar los instrumentos internacionales por medio de los cuales se otorga a los inversores los medios necesarios para proteger sus inversiones en el marco del Mercosur.

  3. El Protocolo de Colonia para la Promoción y Protección Recíproca de Inversiones en el Mercosur29

  4. Sostiene Dromi que atento a las necesidades de fondos frescos, los países signatarios se reunieron en Colonia, acordando la creación de condiciones favorables para las inversiones de inversores de una de las Partes contratantes en el territorio de otra, y firmaron el Protocolo de Colonia para la Promoción y Protección Recíproca de Inversiones en el Mercosur30.

    Se define la "inversión" como todo tipo de activo invertido directa o indirectamente por inversores de una de las Partes contratantes en el territorio de otra Parte contratante, de acuerdo con las leyes y la reglamentación de esta última.

    Se incluye un menú abierto de bienes susceptibles de apreciación pecuniaria, con un concepto acorde a los tiempos que se viven, a saber: muebles e inmuebles, derechos reales, acciones, cuotas societarias, títulos de créditos y derechos a prestaciones con valor económico, propiedad intelectual o inmaterial, derechos de autor, propiedad industrial, marcas, know how, valor-llave, concesiones, etcétera.

    Es considerado "inversor" para el protocolo, toda persona física nacional de una de las Partes contratantes que resida en forma permanente o se domicilie en el territorio de ésta, a menos que la persona resida en forma permanente o se domiciliare en la otra Parte contratante.

    No será óbice para su protección que el inversor sea nacional de alguno de los países del Mercosur, cuando pueda acreditar que los recursos provengan del exterior. El protocolo no sólo alienta las inversiones sino que intenta repatriar los ingresos obtenido en los países integrados, y que fueran remitidos a "paraísos" más seguros.

    Es también inversor para el protocolo, toda aquella persona jurídica constituida en relación con las leyes y los reglamentos de una de las partes contratantes y que allí tenga su sede. También se asimila a las controladas por personas físicas o jurídicas.

    Se definen las ganancias con criterio amplio y extendido, para que los inversores no encuentren reparos al tiempo de extraditarlas; así se habla de utilidades, rentas, dividendos, intereses, regalías, y "otros ingresos corrientes".

    El artículo 2 instituye el principio de la Nación más favorecida, pero con excepciones. El artículo dice: "1. Cada Parte Contratante promoverá las inversiones de inversores de las otras Partes Contratantes y las admitirá en su territorio de manera no menos favorable que a las inversiones de sus propios inversores o que a las inversiones realizadas por inversores de terceros Estados, sin perjuicio del derecho de cada Parte a mantener transitoriamente excepciones limitadas que correspondan a alguno de los sectores que figuran en el Anexo del presente Protocolo.

    2. Cuando una de las Partes Contratantes haya admitido una inversión en su territorio, otorgará las autorizaciones necesarias para su mejor desenvolvimiento incluyendo la ejecución de contratos sobre licencias, asistencia comercial o administrativa e ingreso del personal necesario".

    Por su parte, el artículo 3 sostiene el principio de no discriminación de las inversiones del inversor; y fundamentalmente establece el principio del tratamiento justo y equitativo. También se prevé la imposibilidad de obligar al inversor a que consuma con preferencia mercaderías locales o servicios, que sean necesarios para el desenvolvimiento de las inversiones. Esto revela claramente la posición de los países signatarios de no oponer ningún tipo de obstáculo al capital extranjero.

    El artículo 4 previene sobre la imposibilidad de nacionalizar o expropiar la inversión extranjera, a menos que razones de utilidad pública, con una base no discriminatoria y bajo el debido proceso legal así lo determinen. Caso contrario, todo ello deberá ser acompañado por una compensación pecuniaria adecuada. Esta tendrá su correlato en el valor real de la inversión expropiada. También en este artículo rige el principio de la Nación más favorecida a los fines indemnizatorios, en relación directa con el trato dado a las reparaciones otorgadas para el caso a los inversores nacionales.

    En este artículo se observa la posibilidad de una rápida, eficaz y razonable aplicación de una compensación por los llamados "riesgos políticos", cuestión fundamental que hace a la protección del inversor extranjero.

    Por su parte, el artículo 5 otorga al inversor extranjero plenos poderes para las transferencias de las inversiones y sus ganancias, reglando una importante cantidad de situaciones, como son las rentas, honorarios y regalías, ventas y liquidaciones, remuneración del personal nacional de la inversión, entre otras.

    Dichas transferencias deberán hacerse sin demora, al tipo de cambio vigente en el mercado a la fecha, evitándose así un tratamiento burocrático del asunto.

    El artículo 6 prevé el instituto de la subrogación para el caso que un contratante desinteresare a un inversor con base en una garantía que hubiese asumido, a fin de perseguir el recupero correspondiente en salvaguarda de sus derechos crediticios.
    En nombre de la equidad y buena fe contractual, el artículo 7 autoriza la aplicación de otras normas de la legislación de una Parte contratante, o del Derecho Internacional, o bien emergentes de un acuerdo entre un inversor y el contratante en cuyo territorio se realizó la inversión, que sean en sí más favorables o beneficiosas para esa Parte que las contenidas en el protocolo.

    En lo relativo a la solución de controversias31 entre las Partes, el protocolo remite a lo resuelto en el Protocolo de Brasilia para la Solución de Controversias32, o eventualmente a lo previsto en el Tratado de Asunción.

    Luego el artículo 9 describe el procedimiento a seguir, para el caso de una controversia suscitada entre el inversor extranjero y un Estado parte, que resulta según un autor "original y práctico"33:

    1. "Toda controversia relativa a las disposiciones del presente Protocolo entre un inversor de una Parte Contratante y la Parte Contratante en cuyo territorio se realizó la inversión será, en la medida de lo posible, solucionada por consultas amistosas.

    2. Si la controversia no hubiera podido ser solucionada en el término de seis meses a partir del momento en que hubiera sido planteada por una u otra de las partes, será sometida a alguno de los siguientes procedimientos, a pedido del inversor;

      1. a los tribunales competentes de la Parte Contratante en cuyo territorio se realizó la inversión: o

      2. al arbitraje internacional, conforme a lo dispuesto en el Párrafo 4 del presente Artículo: o

      3. al sistema permanente de solución de controversias con particulares que, eventualmente, se establezca en el marco del Tratado de Asunción.

    3. Cuando un inversor haya optado por someter la controversia a uno de los procedimientos establecidos en el Párrafo 2 del presente Artículo la elección será definitiva.

    4. En caso de recurso al arbitraje internacional, la controversia podrá ser llevada, a elección del inversor:

      1. al Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (C.I.A.D.I.). creado por el "Convenio sobre Arreglo de Diferencias relativas a las Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados", abierto a la firma en Washington el 18 de marzo de 1965, cuando cada Estado Parte en el presente Protocolo haya adherido a aquel. Mientras esta condición no se cumpla, cada Parte Contratante da su consentimiento para que la controversia sea sometida al arbitraje conforme con el reglamento del Mecanismo Complementario del C.I.A.D.I. para la administración de procedimientos de conciliación, de arbitraje o de investigación:

      2. a un tribunal de arbitraje "ad-hoc" establecido de acuerdo con las reglas de arbitraje de la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil internacional (C.N.U.D.M.I.).

    5. El órgano arbitral decidirá las controversias en base a las disposiciones del presente Protocolo, al derecho de la Parte Contratante que sea parte en la controversia, incluidas las normas relativas a conflictos de leyes, a los términos de eventuales acuerdos particulares concluidos con relación a la inversión, como así también a los principios del derecho internacional en la materia.

    6. Las sentencias arbitrales serán definitivas y obligatorias para las partes en la controversia. Cada Parte Contratante las ejecutará de conformidad con su legislación".

    El artículo 10 establece que el protocolo regirá para todas las inversiones realizadas antes o después de su entrada en vigor, pero no se aplicará a las controversias o reclamos surgidos con anterioridad a la misma.

    Los artículos 11 y 12 son de forma, y, en el anexo, los países del Mercosur se reservan una considerable lista con excepciones al tratamiento nacional de las inversiones relativas a determinados sectores, lo que sin lugar a dudas implica, a criterio de Teplitzchi, "la posibilidad de una fluida operatividad del acuerdo"34.

    No obstante, el anexo finaliza señalando que los países contratantes harán todos los esfuerzos posibles por eliminar excepciones, disponiéndose reuniones semestrales para controlar el seguimiento del proceso de eliminación de las mismas.

  5. Protocolo sobre la Promoción y Protección de Inversiones Provenientes de Estados no Partes del Mercosur/

  6. Este protocolo suscripto en Buenos Aires el 5 de agosto de 1994 (CMC, Dec. 11/94, aprobado por ley 24.554/95), destinado a reglar las inversiones extrazona35, contiene similares previsiones a las del Protocolo de Colonia antes analizado.

    En su exposición de deseos hace referencia a la necesidad de armonizar los principios jurídicos a aplicar por los Estados Parte del Mercosur a las inversiones provenientes de Estados no Partes del Mercosur, creando así las condiciones óptimas para evitar efectos no deseados.

    El artículo 1 otorga a las inversiones realizadas por inversores de Terceros Estados un tratamiento no más favorable que el que se establece en el protocolo en cuestión.

    El artículo 2 define la "inversión" como todo tipo de activo invertido directa o indirectamente por inversores de un Tercer Estado en el territorio de un Estado parte, de acuerdo con su legislación. Seguidamente describe las inversiones en términos semejantes a los del Protocolo de Colonia.

    Define al "inversor" como toda persona física, nacional de un Estado parte o Tercer Estado. Las disposiciones de los convenios a celebrar no se aplicarán a las inversiones realizadas en el territorio de un Estado parte por personas físicas que sean nacionales de Terceros Estados, si tales personas, a la fecha de la inversión, residieren o se domiciliaren, conforme la legislación vigente, en forma permanente en dicho territorio, a menos que se compruebe que los recursos relacionados con estas inversiones provienen del exterior.

    Asimismo, es "inversor" la persona jurídica constituida en relación con las leyes de un Estado parte o del Tercer Estado y que tenga su sede en el territorio de su constitución.

    Además, se incluye a toda persona jurídica establecida de conformidad con la legislación de cualquier Estado parte que esté efectivamente controlada por personas físicas o jurídicas de acuerdo con la descripción efectuada más arriba. De esta forma, se ofrece un trato nacional a las inversiones extra-región. Hay dos excepciones: una de ellas es que los Estados parte no extenderán a los inversores de Terceros Estados los beneficios de preferencias que resulten de su participación en una zona de libre comercio, unión aduanera, mercado común o acuerdo regional y, tampoco a lo referido a beneficios impositivos.

    Respecto de las compensaciones por expropiaciones o en caso en repatriación de beneficios obtenidos por las inversiones, se adopta igual criterio que el del Protocolo de Colonia.

    ¿Qué ocurre con los mecanismos de resolución de controversias en relación con una inversión efectuada extrazona por un Estado parte y un Tercer Estado?, ¿y con las diferencias planteadas entre un inversor de un Tercer Estado y un Estado receptor?

    En el primer caso, y tratándose de disputas entre dos países soberanos, se otorga supremacía a la negociación diplomática. Si pasado un plazo prudencial no es posible arribar a una solución, se da paso al arbitraje internacional36. Si bien el protocolo no lo prevé, es innegable que se puedan utilizar todos los medios afines para la solución de controversias, "quizás hasta el planteo del tema en la Corte Internacional de Justicia"37.

    Para los litigios entre inversor extranjero y Estado receptor, se reitera lo previsto por el Protocolo de Colonia.


    25 Eduardo Teplitzchi; "Protección de las Inversiones...", op. cit., ps. 178/179. Tener en cuenta asimismo, Nahuel Oddone y Leonardo Granato; "El ALCA y los procesos de integración" en Enfoques, El País y el Mundo, diario El Eco de Tandil, 28 de noviembre de 2003, p. 8. De los mismos autores, "¿El neopopulismo llega al poder?" en Enfoques, El País y el Mundo, diario El Eco de Tandil, 25 de septiembre de 2003, p. 23.
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    26 Véase, Daniel Chudnovsky y Andrés López; "Las políticas de promoción de inversiones extranjeras en el Mercosur" en Daniel Chudnovsky y José M. Fanelli (comp.); El desafío de integrarse para crecer. Balance y perspectivas del Mercosur en su primera década, Buenos Aires, Siglo XXI Editores, 2001, p. 275.
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    27 Roberto Ruiz Díaz Labrano; Mercosur, Integración y Derecho, Buenos Aires, Ciudad Argentina, 1998, p. 317.
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    28 Se llamó Comisión Técnica para la Promoción y Protección de Inversiones. Fue creada dentro del Subgrupo IV por Res. 20/92 GMC.
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    29 Suscripto en Colonia del Sacramento -República Oriental del Uruguay- el 17 de enero de 1994 (CMC Dec. 11/93). Aprobado por ley 24.891 del 5 de noviembre de 1997.
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    30 Roberto J. Dromi; Código del Mercosur, T. I, Buenos Aires, Ciudad Argentina, 1996, ps. 308 y ss.; citado por Eduardo Teplitzchi; "Protección de las Inversiones...", op. cit., p. 188.
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    31 Véase en general, María Blanca Noodt Taquela; Arbitraje Internacional..., op. cit., ps. 21 y ss. De la misma autora, "Solución de controversias en el Mercosur" en Jurisprudencia Argentina, T. 1997-III, p. 869. Alejandro Iza; Solución de controversias en los Acuerdos de Integración. La experiencia de la Unión Europea, Buenos Aires, Editorial de Belgrano, 1997. Jorge E. Fernández Reyes; "Evaluación de los mecanismos de solución de controversias en el Mercosur" en Revista de Derecho del Mercosur / Revista de Direito do Mercosul, Año 4, Nº 4, Buenos Aires, La Ley, 2000. Gualtiero Marchesini; "El arbitraje como método de solución de controversias en el Mercosur" en Revista de Derecho del Mercosur / Revista de Direito do Mercosul, Año 4, Nº 4, Buenos Aires, La Ley, 2000. Recomendamos también, Roberto Bloch; "Aportes para la resolución de conflictos en el Mercosur" en Jurisprudencia Argentina, Buenos Aires, T. 1995-II, p. 881. Asimismo, Ernesto Rey Caro; "Los mecanismos y procedimientos para la solución de controversias en el Mercosur. Antecedentes, realidad y perspectivas" en Jorge Pueyo Losa y Ernesto Rey Caro (coord.); Mercosur: nuevos ámbitos y perspectivas en el desarrollo del proceso de integración, Buenos Aires, coedición Universidad del Salvador y Ciudad Argentina, 2000. José Luis Vera Moreno; "Arbitraje: avances en el Mecosur" en Ada Lattuca y Miguel A. Ciuro Caldani (coord.); Economía globalizada y Mercosur, Buenos Aires, Ciudad Argentina, 1998.
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    32 El Protocolo de Olivos del 18 de febrero de 2002 y aprobado por ley 25.663 establece un procedimiento arbitral que reemplaza el previsto por el Protocolo de Brasilia, derogando el mismo, y creando un Tribunal Permanente de Revisión.
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    33 Eduardo Teplitzchi; "Protección de las Inversiones...", op. cit., p. 191.
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    34 Eduardo Teplitzchi; "Protección de las Inversiones...", op. cit., p. 192.
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    35 Según un criterio, las inversiones pueden clasificarse en extrazona, que corresponden a las inversiones privadas directas de empresas extranjeras en el Mercosur; e intrazona, que incluyen, por una parte las inversiones que las empresas realizan en sus países con vistas al mercado regional, y por otra, las inversiones privadas directas de empresas radicadas en uno de los países miembros del Mercosur realizadas en otro de ellos, incluyendo las empresas conjuntas. Pese a la carencia de datos, se puede suponer que la mayor cantidad de inversiones introducidas en el ámbito del Mercosur son del tipo intrazona. Véase Eduardo Teplitzchi; "Protección de las Inversiones...", op. cit., p. 186.
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    36 Los desacuerdos interestatales tienen un procedimiento expresamente previsto en el Protocolo de Brasilia (artículo 1).
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    37 Eduardo Teplitzchi; "Protección de las Inversiones...", op. cit., p. 194.
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