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El Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI)34
Creemos de importancia desarrollar en este punto ciertos aspectos del Centro y del convenio que le da creación, a raíz del creciente número de demandas contra la Argentina35 radicadas en este organismo y de la relevancia que actualmente ha adquirido este Centro.
Si bien, el estado actual de las controversias contra nuestro país se desarrollarán en el último punto de la cuarta parte de este trabajo, queremos presentarles aquí una primera aproximación al tema, destacando y priorizando el tratamiento de aquellos puntos relevantes para el tema eje de nuestro informe: la protección del inversor extranjero.
La mayor parte de las reglas de procedimiento son supletorias, pudiendo ser modificadas por acuerdo de las partes. Las únicas disposiciones imperativas del Convenio36 se refieren a la composición del tribunal, debiendo estar integrado por un solo árbitro o bien, por un número impar de ellos. Además, la mayoría no podrá tener la nacionalidad del Estado parte en la diferencia, ni la del Estado al que pertenezca el nacional del otro Estado contratante. Consideramos de interés resaltar que, los árbitros nombrados según lo acuerden las partes, pueden no pertenecer a la Lista de Árbitros que el Centro pone a disposición de las partes.
En principio, el arbitraje se tramita en la sede del Centro. No obstante, las partes podrán acordar llevarlo a cabo en la sede de la Corte Permanente de Arbitraje de La Haya o de cualquier otra institución apropiada, pública o privada, con la que el Centro hubiere llegado a un acuerdo al efecto, o en cualquier otro lugar que el Tribunal aprobare, previa consulta con el Secretario General.
De conformidad con lo dispuesto por el artículo 42 (1) del Convenio de Washington, el Tribunal decidirá la diferencia con arreglo a las normas de derecho acordadas por las partes. A falta de acuerdo, el Tribunal aplica la legislación del Estado que sea parte en la diferencia, incluyendo sus normas de Derecho Internacional Privado, y aquellas normas de Derecho Internacional Público que resultaran aplicables.
Esta disposición ha sido retomada, como veremos más adelante, bajo formulaciones similares por prácticamente todos los tratados bilaterales suscriptos por Argentina.
El Convenio excluye de manera absoluta la apelación del laudo, pero admite los recursos de interpretación, anulación y revisión, los cuales también deben sustanciarse de conformidad con las disposiciones del Convenio (artículos 50 a 53).El Centro entiende en las diferencias de naturaleza jurídica que surjan directamente de una inversión entre un Estado contratante (o cualquier subdivisión política u organismo público de un Estado contratante acreditados ante el Centro por dicho Estado) y el nacional de otro Estado contratante y que las partes hayan consentido por escrito en someterlas al Centro38.
Si bien resulta difícil determinar a priori qué tipo de situaciones serían objeto de controversias entre el Estado receptor y el inversor extranjero, es claro que debe tratarse de diferencias de naturaleza jurídica, excluyéndose así todo conflicto de intereses surgidos por motivos políticos, económicos o exclusivamente comerciales.
El punto 26 del Informe de los Directores Ejecutivos del Convenio señala lo siguiente: "La expresión 'diferencia de naturaleza jurídica' se ha utilizado para dejar aclarado que están comprendidos dentro de la jurisdicción del Centro los conflictos de derechos, pero no los simples conflictos de intereses. La diferencia debe referirse a la existencia o alcance de un derecho u obligación de orden legal, o a la naturaleza o al alcance de la reparación a que dé lugar la violación de una obligación de orden legal"39. El término "inversión" no es definido por el Convenio, dejándolo librado a lo establecido libremente por las partes en los Tratados Bilaterales de Inversión.
La jurisdicción del Centro se limita a las controversias que se susciten entre Estados e inversores extranjeros nacionales del otro Estado parte en el convenio. El Convenio de Washington califica como "nacional" del otro Estado contratante a las personas físicas y jurídicas (artículo 25 (2) a) y b) del Convenio).
Si bien en su origen el sometimiento a la jurisdicción del Centro resulta voluntario -en tanto los Estados podrían declinar suscribir el Convenio o no consentir la jurisdicción arbitral- una vez que las partes han consentido en someter su diferencia a la conciliación o el arbitraje del Centro, ellas no pueden revocar unilateralmente su consentimiento40.
En forma compatible con la Doctrina Calvo, el artículo 26 del Convenio previó que los Estados contratantes pudiesen exigir como condición para su consentimiento al arbitraje del Centro, el agotamiento previo de sus remedios internos41.
El artículo 27 del Convenio puso fin, asimismo, a la utilización de la protección diplomática42, al prohibirla expresamente a todo Estado contratante al igual que la promoción de cualquier reclamo internacional al respecto una vez consentida la jurisdicción arbitral del Centro. No obstante, corresponde decir que tales derechos renacen en el supuesto que el Estado parte en la diferencia dejase de cumplir el laudo arbitral.
Según el artículo 26 del Convenio, el consentimiento de las partes al arbitraje del Centro excluye cualquier otro recurso, salvo acuerdo de partes. Como consecuencia de ello, el procedimiento del Centro impide cualquier forma de intervención o control judicial43.En relación al derecho aplicable, el artículo 42 del Convenio establece que el tribunal de arbitraje debe resolver la controversia con sujeción a las normas de derecho acordadas por las partes y, a falta de acuerdo en este punto, aplicando las leyes del Estado receptor de la inversión junto con las normas de Derecho Internacional Privado aplicables al caso y las de Derecho Internacional general. Siguiendo un criterio similar, la mayor parte de los Tratados Bilaterales de Inversión establecen la aplicación de las leyes del Estado receptor de la inversión.
Por ejemplo, el acuerdo bilateral entre Argentina y Canadá (ley 24.125/92) establece en su artículo X (4) que: "El tribunal arbitral decidirá la controversia de acuerdo con las disposiciones de esta convenio, refiriéndose al derecho de la Parte contratante que sea parte en la controversia -incluidas las normas relativas a conflicto de leyes-; los términos de acuerdos especiales concluidos con relación a la inversión y los principios de derecho internacional que resulten aplicables...". En idéntico sentido, por ejemplo, los tratados suscriptos con España, Italia, México, Reino Unido, Australia y Francia.
El Derecho Internacional incluye las convenciones internacionales, la costumbre internacional, los principios generales del derecho, las decisiones judiciales y la doctrina internacional, y otras fuentes no enumeradas, por ejemplo, Resoluciones de Naciones Unidas44. El recurso al Derecho Internacional Público es fundamental para los supuestos en que la inversión tenga la forma de un contrato con el Estado receptor, pues permite evitar cualquier "desequilibrio" entre los intereses del inversor extranjero y del Estado receptor que pudiere surgir por aplicación del derecho interno de éste último.
La jurisprudencia del Centro ha entendido que si bien el derecho del Estado receptor debe ser aplicado a la solución del conflicto45, aquél debe compararse siempre con las normas de Derecho Internacional, de forma tal que si existiera alguna laguna en el derecho interno o estuvieran en conflicto ambos derechos, prevalezca el Derecho Internacional46.
Así, el Derecho Internacional funciona de forma "complementaria" y "correlativa". Es una suerte de derecho "regulador" y "controlador" de la normativa interna. Parte de la doctrina, ha llegado a afirmar que el orden público internacional y las normas imperativas de Derecho Internacional prevalecerían sobre la normativa nacional, aún cuando las partes hubieran elegido exclusivamente ésta47.Los laudos son obligatorios para las partes. Si bien no se han planteado hasta el momento supuestos relevantes en los que el Estado parte en la controversia rehúse a cumplir el laudo, de ser así se sometería a sanciones tales como la reanudación de la protección diplomática y el derecho del Estado contratante cuyo nacional es parte en la diferencia a iniciar una reclamación internacional como consecuencia del incumplimiento, sin perjuicio de la grave pérdida de credibilidad ante la comunidad internacional que tal conducta trae aparejada.
34 Para un completo análisis del Centro, véase: Julio A. Vives Chillida; El Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), Madrid, McGraw-Hill, 1998. También, Gabriela Álvarez Ávila; "Las características del Arbitraje del CIADI" en Anuario de Derecho Internacional, Universidad Autónoma de México, Vol. 2, México, 2002. Accesible desde: http://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/indice.htm?r=derint&n=2. Asimismo ver, Franz Kundmüller Caminiti; "ICSID, 'bella durmiente' despabilada ante la atronadora globalización y el fragor creciente de las controversias en materia de inversión extranjera" en Revista Iberoamericana de Arbitraje y Mediación, accesible desde: http//www.servilex.com.pe/arbitraje/colaboraciones/inversion.html
volver35 Véase al respecto: Sara L. Feldstein de Cárdenas y Hebe Leonardi de Herbón; "Demandas contra el Estado extranjero" en El Derecho, sección Doctrina, Buenos Aires, T. 165, p. 853. También: Werner Goldschmidt; "Sometimiento y sumisión de Estados a extraña jurisdicción" en La Ley, sección Doctrina, T. 156, p. 1327.
volver36 Las reglas del artículo 37 (2), del artículo 14 (1), del artículo 40 (2) y artículo 39.
volver37 Véase Omar E. García Bolívar; "La jurisdicción del Centro Internacional de Arreglos de Disputas de Inversiones (CIADI)", en Revista de Derecho Internacional y del Mercosur, Buenos Aires, La Ley, Año 8, Nº 1, 2004. Rubén E. Tempone; Protección de Inversiones..., op. cit., ps. 93 y ss. Esteban M. Ymaz Videla; Protección de Inversiones Extranjeras..., op. cit., ps.63 y ss.
volver38 Artículo 25 (1) del Convenio de Washington.
volver39 Informe de los Directores Ejecutivos acerca del Convenio sobre Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones entre Estados y nacionales de otros Estados, Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento, 18 de marzo de 1965. Accesible desde: http://www.worldbank.org/icsid
volver40 En ese sentido, diversos panelas arbitrales han considerado que la suscripción de los Tratados Bilaterales de Inversión implica el consentimiento expreso a esa jurisdicción por parte de los países firmantes.
volver41 Así lo previeron la mayor parte de los Tratados Bilaterales de Inversión suscriptos por la República Argentina hasta el acuerdo con la República Francesa que puso fin al requisito de agotamiento previo de las instancias locales, otorgando la opción al inversor extranjero de elegir -transcurridos seis meses de consultas amistosas entre las partes- entre el arbitraje internacional o la utilización de las vías jurisdiccionales locales.
volver42 En tanto la regla de jurisdicción del Centro impide que el Estado del inversor extranjero ejerza la protección diplomática (a menos que el Estado receptor se rehúse a cumplir el laudo) y el uso de la fuerza, nos proporciona un ámbito de resolución de controversias más adecuado para la "despolitización" de las diferencias relativas a inversiones, al tiempo que protege más eficazmente al inversor y a sus derechos. Incluso, el recurso del Centro resulta aún más atractivo en vista de su costo relativamente bajo y las salvaguardias intrínsecas que aseguran la integridad de sus servicios.
volver43 Desde esa óptica, se ha resuelto en diversas ocasiones que los tribunales locales carecen de competencia para dictar medidas precautorias en el marco de los conflictos sometidos a jurisdicción del Centro salvo que las partes hubiesen acordado expresamente una solución diferente. Apartándose de la regla general en materia de arbitraje comercial internacional según la cual el sometimiento de una disputa a un órgano arbitral no limita la competencia de los tribunales nacionales para dictar medidas provisionales destinadas a resguardar adecuadamente los derechos de las partes. En el caso del Centro, la Regla de Arbitraje 39 (5) estableció que las partes que deseen retener la opción de solicitar medidas provisionales a los tribunales nacionales deben establecerlo expresamente en el instrumento que recoge su consentimiento al arbitraje. Véase, Guido S. Tawil; "Los Tratados de Promoción...", op. cit., ps. 1122/1123.
volver44 Nos remitimos al artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, que se aplica solo en controversias entre Estados, donde la Corte tiene competencia contenciosa. En cualquier otra diferencia se puede aplicar cualquier otra fuente, importante en nuestro caso.
volver45 Antonio R. Parra; "Applicable substantive law in ICSID arbitrations. Initiated under investment treaties" en ICSID Review, Foreing Investment Law Journal, Vol. 17, Nº 2, Fall 2000, p. 5.
volver46 Christoph Schreuer; "Commentary on the ICSID Convention" en ICSID Review, Foreing Investment Law Journal, Vol. 12, Nº 2, Fall 1997, ps. 436, 453 y 477 y ss.
volver47 Christoph Schreuer; "Commentary on ", op. cit., ps. 418/421 y 438/443.
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