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La cláusula de arbitraje en los Tratados Bilaterales de Inversión

Una cláusula típica de resolución de controversias25 en un convenio de inversiones incluye por lo general, cuatro pasos diferentes26 entre el reconocimiento por las partes de que ha surgido una controversia y la constitución de un tribunal arbitral:

  1. Un período de consulta y negociación;

  2. Un período de espera;

  3. Elección de jurisdicción;

  4. Elección de instituciones o reglas de arbitraje.

  1. Consulta y negociación

  2. Para el caso de controversia, los convenios de inversión recomiendan de forma casi idéntica en todos los casos, tanto al inversor como al Estado receptor, tratar de alcanzar un arreglo amistoso.

    Esta exigencia podría llevar a las partes a que "traten de buscar el acuerdo a través de la consulta y la negociación", como establece el artículo 7 del Tratado Bilateral suscripto por Argentina y Estados Unidos (aprobado por ley 24.124/92). Por su parte, el artículo 10 inciso 1 del convenio suscripto por Argentina y España (aprobado por ley 24.118/92) establece: "Las controversias que surgieren entre una de las partes y un inversor de la otra parte en relación con las inversiones en el sentido del presente Acuerdo deberán, en lo posible, ser amigablemente dirimidas entre las partes en la controversia".

    Como dice un autor, el contenido sustantivo de este primer paso en la resolución de controversias podría no ser oneroso, pero la obligación es real, ya que el inversor extranjero deberá al menos notificar por escrito al Estado receptor los motivos de la controversia y tener un deseo de debatir y arreglar dicho conflicto antes de arribar al arbitraje.

  3. El período de espera

  4. La obligación de intentar un arreglo amistoso viene normalmente apoyada por un período de espera preceptivo antes de iniciar un arbitraje.

    El artículo 10 inciso 2 del convenio suscripto por Argentina y España (aprobado por ley 24.118/92) establece: "Si una controversia en el sentido del párrafo 1 no pudiera ser dirimida dentro del plazo de seis meses, contando desde la fecha en que una de las partes en la controversia lo haya promovido, será sometida a petición de una de ellas a los tribunales competentes de la Parte en cuyo territorio se realizó la inversión".

    Este período puede ser utilizado para la negociación del arreglo amistoso y/o la preparación del arbitraje o litigio. Un período de tres o seis meses constituye un período de prueba habitual antes del inicio de las actuaciones legales correspondientes.

  5. La elección de jurisdicción

  6. El próximo paso que deberá seguir el inversor extranjero, en caso que las negociaciones hayan concluido sin éxito y que el período de espera haya expirado, es la elección de foro o jurisdicción. La elección de cláusula de jurisdicción estipula típicamente tres posibles formas de resolución de controversias:

    1. Los tribunales administrativos del Estado parte;

    2. Arbitraje comercial internacional;

    3. Cualquier tipo de procedimientos aplicables de solución de controversias previamente acordado27.

    El inversor extranjero tendrá normalmente derecho a elegir la jurisdicción, escogiendo de forma casi invariable el arbitraje internacional. Tradicionalmente, los inversores, al igual que los Estados de su nacionalidad, han considerado que sus derechos e intereses se ven más eficazmente protegidos recurriendo a la práctica arbitral.

    Sin embargo, esta elección de jurisdicción por parte del inversor está sujeta a dos posibles reservas. En primer lugar, como ya hemos explicado, en algunos Tratados Bilaterales de Inversión está estipulado el requisito de recurso previo28 a los tribunales nacionales, cuestión no característica de este tipo de convenios. En segundo lugar, lo referente al consentimiento necesario del Estado parte para someterse al proceso arbitral contenido en el tratado.

    1. Recurso previo ante los tribunales nacionales

    2. Ya hemos visto que algunos convenios dan preferencia a la resolución de controversias por parte de los tribunales nacionales mediante el aplazamiento o la fijación de condiciones a la hora de recurrir al arbitraje internacional.

      Previo a ejercer el derecho a arbitraje, el inversor debe intentar resolver el conflicto en las instancias internas del Estado receptor concediéndole un determinado período de tiempo, por ejemplo, dieciocho meses, para solucionar la controversia.

      El artículo 10 inciso 3 del convenio suscripto por Argentina y España (aprobado por ley 24.118/92) establece: "La controversia podrá ser sometida a un tribunal arbitral internacional en cualquiera de las siguientes circunstancias: a) a petición de una de las partes en la controversia, cuando no exista una decisión sobre el fondo después de transcurridos dieciocho meses contados a partir de la iniciación del proceso previsto por el apartado 2 de esta artículo, o cuando exista tal decisión pero la controversia subsiste entre las partes; b) cuando ambas partes en la controversia así lo hayan convenido.

      El requisito de recurso previo a los tribunales nacionales está previsto para equilibrar la protección del inversor ante un derecho ejecutable de arbitraje con la preferencia de los Estados (derivado de consideraciones de soberanía nacional e históricamente apoyada por la Doctrina Calvo) por resolver las controversias de inversión en sus tribunales nacionales.

      No se plantea el requisito del agotamiento de los recursos nacionales antes de que un inversor se acoja a modelos internacionales de protección, pero sigue existiendo una exigencia más débil de recurso previo a las soluciones jurídicas nacionales.

    3. Consentimiento del Estado parte al arbitraje

    4. Un arbitraje inversor extranjero - Estado receptor conforme a un Tratado Bilateral de Inversión requiere el consentimiento para arbitrar del Estado parte. Esto se debe a que, como principio general, el arbitraje está basado en el mutuo consentimiento de las partes para arbitrar.

      El artículo 25 del Convenio de Washington sobre Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones entre Estados y nacionales de otros Estados requiere expresamente el consentimiento "por escrito" de las partes para la presentación de su controversia a la jurisdicción del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones. Por su parte, el carácter ejecutorio de los laudos con arreglo al Convenio de Nueva York de 1958 está basado en un acuerdo válido de arbitraje.

      Podemos decir que existen dos categorías de tratados que contienen distintas cláusulas de resolución de controversias. En primer lugar, aquellos tratados bilaterales donde los Estados parte otorgan de forma expresa un consentimiento genérico por anticipado en el propio convenio de inversión.

      En segundo lugar, están aquellos tratados en los que el Estado parte se reserva su aprobación requiriendo por tanto, una vez surgida la controversia, su consentimiento expreso de arbitraje. En la primera categoría, el inversor tiene un derecho al arbitraje; en la segunda no hay derecho al arbitraje en tanto no medie aceptación expresa del Estado receptor.

      Una cláusula tipo de consentimiento expreso arbitral sería: Cada Parte contratante acuerda por el presente someter ante el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones cualquier controversia legal resultante entre aquella Parte contratante y un ciudadano o empresa de la otra Parte contratante, en relación a una inversión de esta última en territorio de la primera.

      Así, en los tratados que contengan un tipo de cláusula semejante en que el consentimiento para el arbitraje de los Estados parte es expresamente otorgado por adelantado, tal consentimiento no será vinculante para el inversor individual29, siendo necesario para cualquier acuerdo de arbitraje el consentimiento expreso del inversor extranjero, lo que se manifiesta generalmente a través de la presentación de una solicitud de arbitraje.

      Mencionamos asimismo, un segundo tipo de convenio que cuya cláusula arbitral de solución de conflictos no importa un consentimiento expreso anticipado de los Estados parte sino, por el contrario, al momento de suscitarse la controversia será necesario celebrar un acuerdo independiente entre las partes para recurrir al arbitraje.

      El modelo de cláusula en este caso sería el siguiente: En caso de una controversia surgida entre un ciudadano o una compañía de una Parte contratante y la otra Parte contratante en relación con una inversión en el territorio de aquella otra Parte contratante, será sometida a arbitraje mediante el acuerdo de ambas partes en la controversia ante el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones.

      Una cláusula de este tipo no constituye un consentimiento vinculante para arbitrar, de modo que en caso de surgimiento de una controversia, el arbitraje internacional será solo posible si el inversor extranjero y el Estado receptor formalizan un acuerdo independiente de arbitraje.

      Al decir de un autor, estas cláusulas parecen diseñadas simultáneamente al efecto de reivindicar el principio de que el arbitraje es el medio adecuado para resolver las controversias de inversión y de protección del inversor, al tiempo que preservan una independencia soberana en los Estados parte para hacer frente a las controversias de inversión en cada caso.

      Su fundamento lógico subyacente es por tanto, casi idéntico al mecanismo de recurso previo a los tribunales nacionales más arriba considerado, con la excepción que el mecanismo de recurso previo otorga al inversor extranjero un derecho vinculante (aunque aplazado y condicional) a arbitrar, mientras que una cláusula que retiene el consentimiento no creará derecho alguno a arbitrar.

    Dicho esto, entendemos entonces que la eficaz protección al inversor extranjero la proporciona aquella cláusula arbitral que equivale al consentimiento del Estado receptor30, toda vez que es la única que otorga al inversor un derecho ejecutable de acudir a un arbitraje internacional.

  7. La elección de institución o de reglas de arbitraje

  8. Una vez que el inversor extranjero ha elegido el arbitraje internacional como foro de resolución de una controversia de inversión, surge entonces la cuestión de si el arbitraje debería ser "no administrado" o "administrado", y, si se trata de este último, de la elección de la institución que lo administre.

    El arbitraje "administrado" o "institucional", de desarrolla en el ámbito del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI) que funciona en la oficina principal del Banco Mundial, creado por el Convenio de Washington de 1965 sobre Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones entre Estados y nacionales de otros Estados31 que hemos mencionado ya en alguna oportunidad.

    Conocido también como el International Center for the Seetlement of Investment Disputes (ICSID), este Centro fue creado con el objeto de proporcionar un foro para la resolución de conflictos en un marco de equilibrio entre los intereses y las necesidades de las partes involucradas, con el propósito particular de "despolitizar" el arreglo de las diferencias en materia de inversiones32.

    Si bien existe una importante diversidad de criterio en la práctica de los Tratados Bilaterales de Inversión, éstos con gran frecuencia designan el arbitraje institucional del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI), lo que no sorprende por el grado de especificidad del organismo creado al efecto.

    Otra opción usual es el arbitraje ad hoc o "no administrado" conforme a las Reglas de Arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional - CNUDMI (The United Nations Commission on International Trade Law - UNCITRAL)33. Por su parte, la Corte de Arbitraje de la Cámara Internacional de Comercio de Paris es asimismo una institución propuesta en algunos convenios en la materia.

    En algunos convenios, el inversor extranjero tiene la facultad de elegir la institución o reglas aplicables. En otros, la elección se efectúa por acuerdo entre las partes (con una alternativa especificada en cada caso que las partes no lleguen a un acuerdo). Por último, en algunos tratados en que el Estado parte tiene la facultad de iniciar el arbitraje relativo a una controversia de inversión, le elección se lleva a cabo por la parte que inicia el arbitraje.


25 La 'cláusula compromisoria' se establece como veremos para obligarse a someter al arbitraje cuestiones originadas en relación al negocio sustancial a que va anexa, como un pacto previo para comprometer las controversias que puedan surgir de aquel determinado negocio. En cambio, el 'compromiso arbitral' se refiere a controversias ya surgidas entre las partes, para ser resueltas por medio del arbitraje. No obstante, los efectos que nacen tanto de una como del otro son análogos en lo que hacen al nombramiento de árbitros, procedimiento, laudo arbitral, etcétera. De todas maneras, cabe decir, que la Convención de Nueva York de 1958, ratificada por nuestro país por ley 23.619, ha dado un paso adelante en la unificación jurídica del compromiso y la cláusula compromisoria aludiendo a un instrumento común llamado "acuerdo por escrito", incluyendo en el mismo tanto una cláusula contenida en un tratado o contrato como un acuerdo firmado por las partes. Véase: Jorge L. Santana; "Derecho arbitral. La cláusula compromisoria cuando el Estado es parte" en La Ley, sección Doctrina, Buenos Aires, T. 1990-C, p. 1117.
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26 Véase B. M. Cremades y D. J. A. Cairns; "La seguridad jurídica de las inversiones extranjeras...", op. cit., p. 16.
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27 El artículo 10 del acuerdo bilateral suscripto por Argentina y Francia (aprobado por ley 24.100/92) establece: "Las inversiones que hayan sido objeto de un acuerdo especial entre una de las Partes contratantes y los inversores de la otra Parte contratante se regirán, sin perjuicio de las disposiciones del presente acuerdo, por los términos de acuerdo especial en la medida en que el mismo incluya disposiciones más favorables que las previstas en el presente acuerdo.
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28 Se advierte que la Argentina al suscribir el Convenio de Washington que da creación al CIADI no se reservó en los términos del artículo 26, el derecho a exigir el agotamiento previo de sus recursos internos; lo cual, sin embargo, no implica que no lo pueda imponer en un contrato o tratado bilateral. Véase Esteban M. Ymaz Videla; Protección de Inversiones Extranjeras..., op. cit., p. 55.
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29 En cuanto al inversor, este consentimiento es una invitación u "oferta abierta" al arbitraje, que podría ser aceptada siempre que surja una controversia relativa a una inversión. Cuando un inversor elige por escrito resolver este tipo de controversias a través del arbitraje, la "oferta abierta" del Estado es aceptada y, de este modo, queda constituido un acuerdo de arbitraje y hay consentimiento mutuo por ambas partes a efectos del ya mencionado artículo 25 del Convenio de Washington.
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30 La jurisprudencia internacional ha entendido que se viola el principio de la buena fe contractual cuando existiendo una controversia, el Estado receptor falta a su compromiso de someter a arbitraje las disputas. Asimismo, una vez que las partes consintieron el recurso al arbitraje, deben respetar tal obligación. Esteban M. Ymaz Videla; Protección de Inversiones Extranjeras..., op. cit., p. 60.
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31 El Convenio alcanza a más de 130 Estados actualmente, entre los cuales encontramos a nuestro país, Bolivia, Paraguay, Chile y Uruguay. Brasil no firmó el Convenio. Argentina firmó el convenio el 21 de mayo de 1991 y depositó el instrumento de ratificación el 19 de octubre de 1994, entrando en vigencia el 18 de noviembre de ese año.
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32 La estructura que caracteriza al órgano directivo del Centro que es el Consejo Administrativo, refleja ese equilibrio de intereses. El Consejo está integrado por un representante de cada uno de los Estados contratantes teniendo cada uno de ellos un voto. Es el Consejo el que aprueba los reglamentos y reglas que rigen las actuaciones de los tribunales arbitrales y elige al Secretario General del Centro. El objetivo supremo del Centro es promover entre los inversionistas y los Estados un ambiente de mutua confianza que favorezca el flujo de recursos hacia los países en desarrollo en condiciones razonables. Los fundadores del Centro coinciden en que la real protección al inversor está materializada en el carácter voluntario, flexible, rápido y eficaz de este instrumento de solución de conflictos. Tener en cuenta: Antonio R. Parra; "The role of ICSID in the Settlement of Investment Disputes" en ICSID Review, Foreing Investment Law Journal, Vol. 16, Nº 1, Winter 1999.
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33 La Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional es actualmente el principal órgano jurídico del sistema de Naciones Unidas en la esfera del Derecho Comercial Internacional, encargado de fomentar la armonización y unificación progresiva de ese derecho. Desde su creación, la Comisión ha preparado una amplia gama de convenciones, leyes modelo y otros instrumentos relativos al derecho sustantivo aplicable a las operaciones comerciales o a otros aspectos del derecho mercantil que inciden en el comercio internacional. El Reglamento de Arbitraje fue aprobado por la Comisión en 1976, tras amplias consultas con instituciones arbitrales y expertos en la materia. Ese mismo año, la Asamblea General del organismo internacional recomendó su uso a todos los países miembros a través de resolución 31/98, y desde entonces sus reglas han adquirido gran difusión. Véase al respecto, Ana I. Piaggi (coord.); UNCITRAL y el futuro del Derecho Comercial. El arbitraje comercial. Garantías y pagos internacionales. Contrataciones públicas; Buenos Aires, Depalma, 1994.
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