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La "cláusula arbitral" como recurso del inversor extranjero

Si bien ahora no nos explayaremos demasiado sobre el tema, ya que el mismo será objeto de estudio en la segunda parte de este trabajo, expondremos breves consideraciones para ser tenidas en cuenta por el lector.

Los convenios que estamos estudiando en función de la protección eficaz que brindan al inversor extranjero poseen una particularidad que hemos señalado ya en alguna oportunidad: la de contener mecanismos de solución de controversias en virtud de los cuales el inversor privado puede recurrir al arbitraje internacional para dirimir sus diferendos con el Estado receptor de la inversión. Cuestión que por otra vía sería imposible para el inversor toda vez que ya tenemos dicho que la persona humana no tiene personalidad activa para demandar a un Estado en el plano internacional.

En este orden de ideas, el Derecho Internacional Público en materia de solución de diferencias sobre inversiones, es percibido como una insuficiente protección al inversor extranjero, debido al ya señalado carácter controvertido y a que su contenido no responde a las actuales modalidades de circulación de los flujos financieros internacionales84, cuyos vehículos principales son las sociedades multinacionales85.

No puede desconocerse que las dificultades observadas en numerosos supuestos para la resolución de controversias relevantes en el ámbito local86 ha llevado de forma creciente a la utilización de las vías arbitrales internacionales alternativas previstas en estos tratados en cuestión.

Este fenómeno -visible particularmente en los últimos años como consecuencia de los distintos arbitrajes en los que la República Argentina es parte- no es, sin embargo, un fenómeno exclusivo de los países en desarrollo, lo cual configura a nuestro criterio otra pauta de lo extensiva que se hace la protección del inversor extranjero en este contexto. "A los numerosos arbitrajes en los que han sido tradicionalmente parte como consecuencia de demandas de inversores extranjeros países del ┴frica, Asia y en los últimos cincuenta años América Latina se han sumado recientemente naciones desarrolladas como España -como consecuencia de la acción de un inversor argentino-, Alemania e, inclusive, los Estados Unidos de América en función de la jurisdicción arbitral existente en el ámbito del NAFTA"87, según explica Tawil.

En este contexto, un mejor conocimiento de los tratados, de la responsabilidad asumida por los Estados y de los mecanismos de solución de controversias allí previstos, servirán para promover una efectiva protección de los inversores -principales destinatarios de las normas de estos tratados- y contar así con un panorama más ajustado del derecho vigente.


84 Al respecto recomendamos el libro digital de: Nahuel Oddone; Mercados Emergentes y Crisis Financiera Internacional, editado por el Grupo de Investigación EUMED de la Universidad de Málaga, España, con ISBN 84-688-8059-0, accesible a texto completo en http://www.eumed.net/cursecon/libreria/
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85 Véase: Susan Strange; "Las consecuencias políticas de la globalización: papel e influencia de las empresas transnacionales" en Foro de la Mundialización "Después del 11 de septiembre", publicación de la Fundación Caja-Murcia, Murcia, noviembre de 2001. Asimismo, Yamila Castagnola, Leonardo Granato y Nahuel Oddone; "Una visión de la operatoria offshore...", op. cit., p. 24.
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86 El actual balance sobre la situación de la Justicia arroja por resultado que su estado es crítico y que, durante los últimos años se ahondó en los justiciables el sentimiento de falta de seguridad jurídica. La falta de independencia judicial, la manipulación política de los magistrados y de la organización judicial, la escasez presupuestaria, la congestión y sobrecarga de trabajo en todos los fueros y la falta de infraestructura edilicia son algunos de los vicios que alteran el normal desenvolvimiento del Poder Judicial. Al respecto, Nahuel Oddone y Leonardo Granato; "La necesidad de una reforma para el Poder Judicial" en La Vidriera, diario El Eco de Tandil, 30 de mayo de 2004, p. 13.
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87 Guido S. Tawil; "Los Tratados de Promoción...", op. cit., p. 1108.
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