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El contenido de los derechos derivados de los Tratados Bilaterales de Inversión desde la óptica de la protección del inversor extranjero

b) Las obligaciones del Estado que surgen de los Tratados Bilaterales de Inversión respecto del inversor extranjero

i) Las normas de tratamiento

El concepto de norma de tratamiento se refiere al régimen legal aplicable al inversor extranjero en el Estado receptor, es decir, aquel tratamiento que el Estado nacional se obligó a conceder al inversor extranjero, a fin de asegurar el goce y disfrute de los beneficios concedidos a los inversores nacionales o a los de un tercer Estado. Entendemos que son una suerte de "patrones de conducta" -en sentido objetivo- que el Estado se ha obligado a adoptar.

Desde un punto de vista sustancial, las obligaciones asumidas por los Estados configuran "estándares" más que tipificaciones jurídicas de conducta. De esta forma, su contenido no se encuentra tipificado ex ante en su totalidad, sino que se determinará conforme a las circunstancias del caso concreto. Sólo se trata de una orientación de la conducta esperada y no de una descripción detallada de la conducta requerida.

  1. Tratamiento justo y equitativo

  2. La norma de tratamiento justo y equitativo es, sin lugar a duda, una norma clásica del Derecho Internacional Público. Como se sostuvo, su inclusión no sólo ha pretendido sentar un patrón básico de tratamiento sino auxiliar en la interpretación de otras normas contenidas en los tratados, e inclusive, suplir eventuales lagunas normativas en los ordenamientos internos.

    Al respecto Fernández de Gurmendi nos dice que "la obligación de conceder el tratamiento justo y equitativo, que constituye una reivindicación tradicional de los países exportadores de capital, está muy difundida en la práctica internacional relativa a las inversiones extranjeras. Parece todavía difícil, sin embargo, sostener la existencia de una norma internacional al respecto. Tampoco existe consenso sobre su contenido y alcance. Algunos lo asimilan al principio de buena fe que comporta, entre otras, la obligación de no tener un comportamiento contrario al objeto y fin del acuerdo [...]. Desde esta perspectiva el significado del tratamiento justo y equitativo, muy elástico, se configurará caso por caso, en relación con las demás disposiciones del acuerdo y con el contexto social y político en el cual éste se inserta"45.

    El acuerdo Argentina - Polonia (aprobado por ley 24.101/92) establece: "Cada Parte asegurará en todo momento un tratamiento justo y equitativo a las inversiones efectuadas por inversores de la otra Parte contratante..." (art. 3, 1).

  3. El trato no discriminatorio

  4. En cuanto a esta norma, podemos decir que casi todos los convenios contienen la obligación de no perjudicar con medidas injustificadas o discriminatorias la gestión, mantenimiento, uso, goce o liquidación en su territorio de las inversiones de inversores de la otra Parte contratante.

    "De manera similar a lo que ocurre con el trato justo y equitativo, los convenios no otorgan precisiones sobre cuales son estas medidas, pudiéndose afirmar que en general el tratamiento otorgado por el Estado receptor con relación a las inversiones del otro Estado contratante resultará discriminatorio si es menos favorable que el que ese Estado hubiese otorgado en situaciones idénticas o comparables a otras inversiones efectuadas en su territorio" 46.

    El principio de no discriminación refiere al hecho que el Estado receptor no lleve a cabo acciones discriminatorias con relación a los extranjeros en general, o con algunos en particular, quebrantándose así el principio de igualdad.

    En este contexto, para que un acto sea discriminatorio deben darse, a criterio de Dolzer y Stevens, dos circunstancias: a) la medida debe redundar en un daño actual para el inversor; b) y el acto debe haber sido realizado con la intención de dañar al inversor: por lo que será discriminatoria toda medida dirigida contra un inversor extranjero o un grupo de ellos, en razón de su nacionalidad provocándole un perjuicio a sus intereses47.

    El acuerdo España - Argentina (aprobado por ley 24.118/92) establece lo siguiente: "Cada Parte protegerá en su territorio las inversiones efectuadas, conforme a su legislación, o inversiones de la otra Parte y no obstaculizará, mediante injustificadas o discriminatorias, la gestión, ... de tales inversiones" (art. III, 1). Por su parte, el acuerdo sobre inversiones suscripto por nuestro país y los Estados Unidos (aprobado por ley 24.124/92) establece en su artículo II, 2) b): "Ninguna de las Partes menoscabará, en modo alguno, mediante la adopción de medidas arbitrarias o discriminatorias, la dirección, la explotación, el mantenimiento, el uso, el usufructo, la adquisición, la expansión o la liquidación de las inversiones".

  5. Protección y seguridad plenas

  6. Según Tempone es un principio por el cual se amplían las obligaciones que los Estados parte han asumido, obligándose a ejercer 'la debida diligencia para la protección de la inversión extranjera'48.

    Por su parte, Ymaz Videla resume esta norma en el deber del Estado receptor de proteger la propiedad extranjera aclarando que, tal obligación "no incluye la prohibición al Estado de nacionalizar o expropiar, sino una razonable protección a los extranjeros y su propiedad, basada en la debida diligencia"49.

    El artículo 5 (1) del acuerdo de Argentina y Francia (aprobado por ley 24.100/92) establece: "Las inversiones efectuadas por inversores de una u otra de las Partes contratantes gozarán, en el territorio y en la zona marítima de la otra Parte contratante de protección y plena seguridad [...]". Por su parte, el acuerdo con los Estados Unidos (aprobado por ley 24.124/92) establece en su artículo II, 2) a): "Se otorgará siempre un trato justo y equitativo a las inversiones, las que gozarán de entera protección y seguridad y en ningún caso se les concederá un trato menos favorable que el que le exige el Derecho Internacional".

  7. La cláusula de la Nación más favorecida50

  8. Todos los convenios suscriptos por la República Argentina contienen la obligación de conceder a las inversiones de los inversores de los Estados partes el "tratamiento de la Nación más favorecida" y, en la mayor parte de ellos, se incluye asimismo el compromiso de otorgar el "trato nacional" a dichas inversiones, cuestión que veremos más adelante.

    En palabras de Perugini "esta cláusula es un compromiso que asume el Estado Argentino frente a los restantes Estados de tratar a las inversiones del otro Estado con un trato no menos favorable que el que se otorga en situaciones similares a inversiones de nacionales de terceros países"51.

    La mayor parte de los tratados bilaterales incorporan estas cláusulas con el objeto que sus inversores reciban el tratamiento favorable que los países receptores de capital otorgan a los nacionales y sociedades de otros Estados. Según la Comisión de Derecho Internacional, esta cláusula otorga derecho al beneficiario del tratamiento acordado con un tercer Estado antes o después de que el tratado bilateral suyo entre en vigencia52.

    Como sostiene Perugini, cabe aclarar, por un lado, que "su definición es condición de aplicación del tratado y no su objetivo primario"53; y por otro, que este trato se refiere a cuestiones generales y no particulares, no resultando regla general incluir en ellas condiciones especiales otorgadas a inversores particulares.

    "Si bien estos convenios son bilaterales y por lo tanto, desde el punto de vista del ámbito espacial de aplicación, se aplican por los Estados ratificantes a los casos provenientes de tales Estados, son susceptibles de multilateralizarse pues todos ellos contienen la cláusula de la Nación más favorecida. Así, por ejemplo, puede multilateralizarse la descripción de lo que se entiende por inversión, el trato nacional, las transferencias, repatriación de capitales, sistemas de solución de controversias", concluye Perugini54.

    A pesar de ciertas resistencias existentes en los países de la región para admitir este tipo de cláusulas -particularmente en función de la Doctrina Calvo sobre la que volveremos más adelante- esta posición parece haberse superado en América Latina los últimos años55.

    Fernández de Gurmendi aclara que el trato de la Nación más favorecida está limitado en estos convenios por excepciones relacionadas con la participación en áreas de integración (zona de libre comercio, unión aduanera, mercado común y acuerdo de integración regional u organización de asistencia mutua), convenios impositivos y acuerdos especiales56.

    Finalmente, la mayoría de los convenios suscriptos por Argentina, prevén que si existieren acuerdos entre las Partes contratantes que le dieran a sus inversores un trato más favorable que el previsto en aquéllos, se aplicarán siempre las normas más favorables; incluso se ha sostenido lo mismo para los supuestos en que tal calidad de trato fuere otorgado por leyes, reglamentos o contratos específicos. Es la llamada "cláusula de preservación de los derechos"57.

  9. El trato nacional

  10. Este principio (conocido como "national treatment") exige que a los efectos del tratado los extranjeros sean objeto de igual trato que los nacionales58.

    Incorporado en la mayor parte de los acuerdos multilaterales y bilaterales, la aplicación práctica de esta norma importa evitar la discriminación existente en diversas normas locales59, como pueden ser aquellas relacionadas con la propiedad de ciertos bienes o la contratación administrativa.

    Como sostiene Ymaz Videla, este estándar de tratamiento no está ideado únicamente para otorgar estricta igualdad de trato con los inversores nacionales o los extranjeros; sino asimismo para asegurar un tratamiento privilegiado para los inversores del país de origen que suscribió el acuerdo bilateral, pues, tanto en la formulación de la cláusula de Nación más favorecida como en la de trato nacional se habla de un tratamiento "no menos favorable" que el otorgado a los inversores nacionales o extranjeros de un tercer Estado contratante60.

    En nuestro país, parte de la doctrina entiende que esta situación puede implicar la inconstitucionalidad del trato en virtud del artículo 20 de la Constitución Nacional que establece la estricta igualdad entre nacionales y extranjeros.

    Otro sector de la doctrina sostiene que, en virtud del artículo 75 inciso 18 del ordenamiento constitucional se faculta al Congreso Nacional a "proveer lo conducente a la prosperidad del país... promoviendo... la introducción y establecimiento de nuevas industrias, la importación de capitales extranjeros... por leyes protectoras de estos fines y por concesiones temporales de privilegios y recompensas de estímulo". Con lo que, en este contexto, los convenios bilaterales aprobados mediante ley por el Congreso, serían esas "leyes protectoras", y en consecuencia constitucionales tales concesiones temporales de privilegios.

    Finalmente, la importancia atribuida a esta norma en cuestión varía, según nos comenta Tawil. Países como Alemania lo consideran central y difícilmente acepten la suscripción de tratados que no lo garanticen. Otros países como Francia han adoptado posiciones más flexibles al respecto61.

  11. La denominada "Umbrella clause"

  12. La mayor parte de los tratados en cuestión contiene este tipo de cláusulas, "destinadas a proteger que el tratamiento más favorable que pudiera haberse estipulado en otros acuerdos internacionales u obligaciones entre las partes en su legislación doméstica no sea dejada sin efecto por las previsiones de los tratados. Determina, en consecuencia, que el respeto de tales acuerdos sea considerado una obligación bajo el tratado y su violación acarree responsabilidad"62.

    El convenio suscripto con Alemania (aprobado por ley 24.098/92) en su artículo 7 (2) dispone que "Cada Parte contratante cumplirá cualquier otro compromiso que haya contraído con relación a las inversiones efectuadas por los nacionales o sociedades de la otra Parte contratante en su territorio". El celebrado con los Estados Unidos (aprobado por ley 24.124/92), en su artículo II, 2) c) se establece que "Cada Parte cumplirá los compromisos que hubiera contraído con respecto a las inversiones". Por último, el firmado con el Reino Unido de Gran Bretaña (aprobado por ley 24.124/92) sostiene en su artículo 2 (2), última parte, que "Cada Parte cumplirá los compromisos que hubiera contraído con relación a las inversiones de inversores de la otra Parte contratante". Aún sin esta cláusula paraguas diseñada para ser aplicada a los contratos concluidos entre un inversor extranjero y el Estado receptor, el contrato del inversor estaría protegido por el Derecho Internacional, en virtud de la obligación de un "tratamiento justo y equitativo" que abarca el incumplimiento de todo contrato con el Estado receptor, dentro del marco de los tratados de inversión.


45 Silvia A. Fernández de Gurmendi; "Los Convenios Bilaterales...", op. cit., p. 70.
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46 Silvia A. Fernández de Gurmendi; "Los Convenios Bilaterales...", op. cit., p. 70.
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47 Rudolf Dolzer y Margrete Stevens; Bilateral Investment Treaties, London, M. Nihjoff Publishers, 1995, ps. 61/62. Asimismo, Ymaz Videla, Esteban M.; Protección de Inversiones Extranjeras..., op. cit., ps. 28/29.
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48 Rubén E. Tempone; Protección de Inversiones..., op. cit., p. 55.
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49 Esteban M. Ymaz Videla; Protección de Inversiones Extranjeras..., op. cit., p. 28.
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50 Esta cláusula es una generalización del concepto de la "puerta abierta" surgido en el Tratado de Nankin de 1842 entre la Corona Británica y China; por el cual se abrían cinco puertos chinos al comercio exterior.
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51 Alicia M. Perugini; "La definición de las personas físicas...", op. cit., p. 47.
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52 United Nations Centre of Transnational Corporations, Bilateral Investment Treaties, UN, New York, 1988, p. 39.
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53 Alicia M. Perugini; "La definición de las personas físicas...", op. cit., p. 49.
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54 Alicia M. Perugini; "La definición de las personas físicas...", op. cit., p. 36.
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55 Guido S. Tawil; "Los Tratados de Promoción...", op. cit., p. 1112.
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56 Como los suscriptos por la Argentina con Italia y España, el 10 de diciembre de 1987 y 3 de junio de 1988 respectivamente. Silvia A. Fernández de Gurmendi; "Los Convenios Bilaterales...", op. cit., p. 70.
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57 Véase, Esteban M. Ymaz Videla; Protección de Inversiones Extranjeras..., op. cit., p. 32.
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58 Guido S. Tawil; "Los Tratados de Promoción...", op. cit., p. 1111.
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59 Su aplicación pura y sin excepciones, no permitiría ningún privilegio (o medida proteccionista) del Estado receptor para con los inversores nacionales. Sin embargo, se admite que los países partes dispongan excepciones a este estándar de tratamiento, a fin de proteger el desarrollo de la industria nacional. Otra excepción es la prevista en algunos tratados que otorgan al Estado receptor el derecho a adoptar las medidas necesarias para asegurar el mantenimiento del orden público y la seguridad interna o externa. Véase, Esteban M. Ymaz Videla; Protección de Inversiones Extranjeras..., op. cit., ps. 31/32.
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60 Según el autor es lo que se denomina "discriminación a favor de los inversores extranjeros". Podría considerarse una situación privilegiada en la Argentina el hecho de que los pliegos de las licitaciones para las privatizaciones implicaban, en la práctica, la necesaria participación de empresas extranjeras. Otro ejemplo, a criterio del autor, es la posibilidad asegurada por estos convenios de inversiones a los inversores extranjeros del recurso al arbitraje internacional, no así para los inversores nacionales. Esteban M. Ymaz Videla; Protección de Inversiones Extranjeras..., op. cit., p. 30.
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61 Guido S. Tawil; "Los Tratados de Promoción...", op. cit., p. 1111. Véase al respecto el artículo 4 del convenio suscripto por Argentina y Francia, aprobado por ley 24.100/92.
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62 Guido S. Tawil; "Los Tratados de Promoción...", op. cit., p. 1113.
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