Google
En toda la web
En eumedĚnet





El contenido de los derechos derivados de los Tratados Bilaterales de Inversión desde la óptica de la protección del inversor extranjero

a) Ámbito de aplicación de los convenios

Los Convenios de Promoción y Protección Recíproca de Inversiones amparan en cada uno de los Estados parte las inversiones realizadas en su territorio por inversores del otro Estado parte. En los convenios se define lo que debe entenderse por inversión e inversor, delimitando de esta manera el ámbito de aplicación material y personal de sus disposiciones. Se especifica además el ámbito temporal, esto es a partir de qué momento quedan protegidas las inversiones.

  1. La definición de "inversión extranjera"25

  2. Debemos tener en cuenta para comenzar este análisis que las definiciones de "inversión" e "inversor" son de gran importancia en el marco de este tipo de tratados pues delimita el alcance del mismo.

    El concepto de "inversión" receptado es amplio26, comprendiendo a "toda clase de bienes" o "todo elemento del activo", en especial, aquellas categorías enunciadas de manera no taxativa, tales como la propiedad de bienes muebles e inmuebles y otros derechos reales como cauciones, hipotecas y prenda; las acciones, cuotas societarias y toda otra forma de participación en sociedades, aún las minoritarias o indirectas; los títulos públicos o privados; los derechos de propiedad industrial e intelectual así como también las concesiones otorgadas por ley o por contrato, incluidas aquellas que alcanzan a la prospección, extracción o explotación de recursos naturales27.

    A pesar de estas amplias definiciones de inversión, ha surgido un cierto consenso en cuanto a las características que tiene una inversión a los efectos de la protección al inversor extranjero:

    1. una inversión tiene cierta duración;

    2. una inversión incluye cierta regularidad de beneficio y rendimiento;

    3. una inversión típica implica un elemento de riesgo para ambas partes;

    4. una inversión normalmente implica un compromiso o aportación sustanciales.

    Esta definición amplia de inversión ut supra señalada, que incluye todo tipo de derechos -incluso los controvertidos derechos de propiedad industrial- no debe ser interpretada como "abandono de la legislación nacional"28, a la que siguen sometidas las inversiones extranjeras en todos aquellos aspectos no regulados por estos tratados de inversión.

    Es importante aclarar que los convenios celebrados por nuestro país revelan la preocupación por preservar el orden jurídico territorial, insertando en la definición misma una remisión expresa a la legislación del Estado receptor de la inversión.

    En este orden de ideas, y para ilustrar lo recién mencionado, podemos ver que en la mayoría de los tratados se incluyen dos reenvíos al derecho interno del Estado receptor, que como explica Tempone, no tienen idéntico sentido29.

    El modelo de cláusula es el siguiente: "Artículo 1.- A los fines del presente acuerdo: 1. El término inversión designa, de conformidad con la legislación y disposiciones de la Parte contratante en cuyo territorio se realizó la inversión, todo tipo de activo invertido por inversores de una Parte contratante en el territorio de la otra Parte contratante, de acuerdo a la legislación de ésta [...]".

    En un caso, se trata de un "reenvío material" que persigue garantizar que el significado, contenido y alcance de cada uno de los elementos del activo que pueden constituir una inversión, se determinen por las leyes y reglamentos del Estado receptor del capital. En particular, aquellas categorías enunciadas de manera no taxativa (propiedad de bienes muebles e inmuebles y otros derechos reales, acciones, derechos de propiedad industrial e intelectual, etcétera).

    En el segundo caso, nos encontramos con un "reenvío formal", a través del cual se pretende asegurar que los activos sean invertidos de conformidad con las leyes del Estado en que se realizó la inversión.

  3. La definición de "inversor"

    Sostiene Perugini que "de la lectura de los preámbulos surge que los Convenios tienen por finalidad alentar las inversiones, y para ello cada Estado asume el compromiso de protegerlas en su territorio. En realidad, a pesar del título que tienen los diferentes acuerdos, de su contexto se desprende que los destinatarios finales de la protección no son las inversiones sino los inversores. Por esta razón los Convenios comienzan por definir lo que se entiende por inversor a los efectos de la protección"30. Ya hemos señalado que los convenios amparan las inversiones efectuadas en un Estado por inversores pertenecientes al otro Estado parte, sean personas físicas o jurídicas. Como dice Fernández de Gurmendi, "el establecimiento de criterios para la determinación de la pertenencia de unas y otras a uno de los dos Estados constituye sin duda uno de los problemas más difíciles de resolver, por enfrentarse conceptos y tradiciones jurídicas muy diferentes"31.

    Por regla general, sabemos que la pertenencia de personas físicas a un Estado puede determinarse sobre la base de la nacionalidad o del domicilio; en el caso de las personas jurídicas o de existencia ideal puede tenerse en cuenta el lugar de constitución, o de su sede, o de ambas a la vez.

    Las dificultades para hallar un criterio común aceptable para ambos Estados partes en el marco de un tratado son claramente manifiestas respecto de las personas físicas. En palabras de Fernández de Gurmendi, "las fórmulas de compromiso contenidas en los convenios suscriptos por nuestro país revelan la tentativa de conciliar el criterio de la nacionalidad, retenido por los países exportadores de capital, con el concepto de domicilio que domina en nuestro ordenamiento jurídico"32.

    Dice Tempone que "en relación a las personas físicas, todos los tratados consideran como inversor al nacional de un país parte del mismo. La definición de 'nacional' está, por lo general, sujeta a la legislación nacional y hace referencia a la ciudadanía para nosotros debe utilizarse el término "nacionalidad" . Ahora bien, es sabido que nuestra Constitución Nacional equipara a todos los habitantes y que, en el ámbito del derecho aplicable a las relaciones privadas internacionales, el Derecho Internacional Privado argentino privilegia el domicilio. En ese sentido, la Ley de Inversiones Extranjeras define el concepto de inversor extranjero en base al criterio del domicilio"33.

    La voluntad de conciliar este último criterio con el de la nacionalidad retenido por los países exportadores de capital -destinado a proteger a sus nacionales, sin efectuar distinciones por el lugar de residencia- se incluye una disposición a fin de excluir de la protección del tratado a las personas físicas residentes por más de dos años34 en el Estado receptor de la inversión, a menos que se pueda probar el origen externo de la inversión. De otro modo, se discriminaría al inversor local en base a la condición de extranjero; ya que aún residiendo en el país, se lo habilitaría a invocar el amparo del tratado35.

    En referencia al tema que estamos tratando, Perugini analiza lo establecido en el Tratado para la Promoción y Protección de Inversiones suscripto por Argentina y Alemania en su artículo 1 (3) respecto de que el concepto de "nacional" designa, con referencia a Alemania, a los alemanes en el sentido de la Ley Fundamental, y a los argentinos, en el sentido de las disposiciones legales vigentes36.

    La autora nos continúa contando que en el Protocolo de este instrumento se establece que el tratado no se aplicará a las inversiones realizadas en la República Argentina por personas físicas que sean nacionales de otro Estado, si tales personas a la fecha de la inversión original han estado domiciliadas desde hace más de dos años en el territorio, salvo que la inversión venga de afuera37.

    De esta forma, esta cláusula permitirá que se considere como inversor extranjero a una persona de nacionalidad alemana que se ha domiciliado en la Argentina desde su infancia38 siempre que acredite que la inversión vino de afuera39.

    En relación con las personas jurídicas u otras entidades legales, existen los siguientes criterios para la atribución de "nacionalidad":

    1. a) el lugar de constitución (toda persona jurídica se considera nacional del Estado donde se incorporó o constituyó, sin perjuicio del lugar donde realiza sus actividades económicas);

    2. el lugar de asiento o sede (toda persona jurídica se considera nacional del Estado donde tenga el asiento de la administración de la empresa);

    3. el concepto de control (la nacionalidad de la persona jurídica se determina en base a la nacionalidad de los accionistas que controlan o poseen la propiedad sustancial de la empresa)40.

    Conforme a esos criterios, los tratados exigen que una sociedad se haya constituido o tenga su sede en uno de los Estados parte, y en algunos de los instrumentos suscriptos podemos observar que se exige además, que la sociedad desarrolle también "actividades económicas reales" en el Estado receptor41.

    Esto no excluye la aceptación de la "teoría del control", reconocida por nuestro ordenamiento jurídico. A fin de que queden incluidas en el concepto de inversión, no sólo aquellas sociedades en las que "el inversor de una Parte contratante invierte en el territorio de la otra Parte", sino también las que "indirectamente" sean propiedad o estén "controladas"42 por nacionales o sociedades de la otra Parte.

    En el ámbito de nuestro país, es importante que tengamos en cuenta los artículos 118 a 124 de la Ley de Sociedades Comerciales que regulan la actuación de las sociedades constituidas en el extranjero43.

    El artículo 118 establece que para realizar actos aislados en el país no se requieren mayores requisitos que los exigidos por la ley del lugar de su constitución en cuanto a su existencia y forma. Pero una inversión no se lleva a cabo por medio de un acto aislado, sino que se requiere el ejercicio habitual de actos comprendidos en su objeto social o el establecimiento de una sucursal o representación permanente; para lo cual la ley exige la cumplimentación de una serie de requisitos, como el de acreditar que dicha sociedad se constituyó de acuerdo con las leyes de su país y fijar domicilio en la República cumpliendo con los requisitos de publicación e inscripción.

    Aclaramos por último, que la determinación de la nacionalidad de una persona jurídica en el marco de los tratados en materia de inversiones celebrados con países donde impera el sistema jurídico del common law (derecho anglosajón) es reveladora de la dificultad para encontrar un criterio común aceptable por ambos sistemas de derecho44.

  4. El ámbito de aplicación territorial y temporal

  5. El ámbito de aplicación territorial hace referencia a la extensión espacial del acuerdo; es decir, si se aplica a las inversiones realizadas en todo el territorio de los Estados partes o si se excluye algún área o zona. Estos tratados en cuestión se aplican en todo el territorio de las partes y en cualquier nivel u orden de gobierno.

    El artículo 1, inciso 4, del acuerdo Francia - Argentina (aprobado por ley 24.100/92) establece: "El presente acuerdo se aplica al territorio de cada una de las Partes contratantes así como a la zona marítima de cada una de las Partes contratantes, de aquí en más definida como la zona económica y la plataforma continental que se extienden más allá del límite de las aguas territoriales que cada una de las Partes contratantes y sobre las cuales ellas poseen derechos soberanos y jurisdicción a los fines de la prospección, explotación y conservación de los recursos naturales conforme con el derecho internacional".

    En lo que respecta a su ámbito de aplicación temporal, cabe destacar que los tratados se aplican no solamente a inversiones que se realicen a partir de su entrada en vigor, sino a aquellas efectuadas con anterioridad a la misma.

    Desde una perspectiva estrictamente jurídica sería legítimo excluirlas en virtud del principio general de irretroactividad de los tratados contenido en el artículo 28 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados: "Las disposiciones de un tratado no obligarán a una parte respecto de ningún acto o hecho que haya tenido lugar con anterioridad a la fecha de entrada en vigor del tratado para esa parte ni de ninguna situación que en esa fecha haya dejado de existir, salvo que una intención diferente se desprenda del tratado o conste de otro modo".

    No obstante, a fin de evitar que la aplicación de tales acuerdos a las inversiones anteriores pueda ser interpretada como aplicación retroactiva de sus disposiciones, se aclara que los convenios no se aplican a las controversias, reclamos o diferendos que hayan surgido con anterioridad a su entrada en vigor.


25 A los efectos de este trabajo la definición de Marzorati sobre inversión puede sernos de utilidad: "La inversión extranjera es el aporte de capital de riesgo efectuado por personas físicas o jurídicas que no tienen constituido su domicilio o el principal asiento de sus negocios, en el país donde invierten con la finalidad de desarrollar una actividad económica". Osvaldo J. Marzorati; Derecho de los negocios internacionales, Buenos Aires, Astrea, 1997, p. 661.
volver

26 En general, los tratados celebrados por nuestro país, con más o menos variantes, contienen en sus artículos primero una definición amplia de inversión. Para Tempone hay que destacar la amplitud de esta definición basada en el concepto de "activos", que va más allá de la restringida y tradicional definición de inversión extrajera fundada en el término "empresa" que excluye, por ejemplo, a la inversión en portafolio o a los bienes intangibles, como la propiedad intelectual. De ese modo los tratados se refieren a "todo tipo de activo" -caso del tratado suscripto con Alemania, ley 24.098/92), a "todo tipo de inversión" -tratado suscripto con Estados Unidos, ley 24.124/92), a "todo tipo de bienes" -tratado suscripto con Chile, ley 24.342/94), a "todo tipo de haberes" -tratado suscripto con España, ley 24.118/92), o "todo aporte o bien" -tratado suscripto con Italia, ley 24.122/92), invertido en cualquier sector de la economía del Estado receptor. Véase: Rubén E. Tempone; Protección de Inversiones..., op. cit., p. 44.
volver

27 Véase, Silvia A. Fernández de Gurmendi; "Los Convenios Bilaterales...", op. cit., p. 69.
volver

28 Véase, Silvia A. Fernández de Gurmendi; "Los Convenios Bilaterales...", op. cit., p. 69.
volver

29 Rubén E. Tempone; Protección de Inversiones..., op. cit., p. 45.
volver

30 Alicia M. Perugini; "La definición de las personas físicas y la cláusula de la Nación más favorecida en los Convenios Bilaterales de Promoción y Protección de las Inversiones" en Los Convenios para la Promoción y Protección Recíproca de Inversiones, publicación del Instituto de Derecho Internacional y de la Navegación de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales, Buenos Aires, 1993, p. 36.
volver

31 Silvia A. Fernández de Gurmendi; "Los Convenios Bilaterales...", op. cit., p. 69.
volver

32 Silvia A. Fernández de Gurmendi; "Los Convenios Bilaterales...", op. cit., p. 69. Para Marzorati, y de acuerdo al ordenamiento argentino, cuando hablamos del sujeto titular de la inversión extranjera, hacemos referencia a toda persona capaz, es decir, todo ente susceptible de adquirir derechos y contraer obligaciones. Esta persona puede ser física o jurídica, siendo el único requisito exigido que su domicilio o asiento principal de los negocios no coincida con el lugar de la inversión. Osvaldo J. Marzorati; Derecho de los negocios..., op. cit., p. 663.
volver

33 Rubén E. Tempone; Protección de Inversiones..., op. cit., p. 46. El artículo 2 de la Ley de Inversiones Extranjeras 21.382 (t.o. por Decreto 1853/93) define como inversor extranjero "a todas las personas físicas o jurídicas que tengan su domicilio fuera del territorio nacional". Véase también, Alicia M. Perugini; "La definición de las personas físicas...", op. cit., p. 37.
volver

34 El período de dos años no es arbitrario explica la doctrina. Proviene de considerar al concepto de domicilio en sentido constitucional. En efecto, es al cabo de esa permanencia en el país que la equiparación de derechos entre nacionales y extranjeros es total, dado que sólo entonces los extranjeros están en condiciones de solicitar la nacionalidad argentina si así lo deseasen. Por otra parte, y desde un punto de vista económico, ese plazo cumple con el fin de promover las inversiones y permite que los inversores extranjeros se establezcan temporalmente en el país para evaluar las condiciones económicas o la viabilidad de la inversión proyectada. Véase, Rubén E. Tempone; Protección de Inversiones..., op. cit., p. 47.
volver

35 Rubén E. Tempone; Protección de Inversiones..., op. cit., ps. 46/47.
volver

36 Alicia M. Perugini; "La definición de las personas físicas...", op. cit., p. 43.
volver

37 Perugini, Alicia M.; "La definición de las personas físicas...", op. cit., p. 44.
volver

38 Para Perugini uno de los problemas que plantea el Protocolo al Tratado con Alemania es el concepto de domicilio. "Se puede interpretar que -a los efectos de estos acuerdos- el concepto de "habitante" tiene la significación de domicilio. Vale decir que se considerará inversión extranjera a la realizada por domiciliados y no meros residentes en la Argentina. Por domicilio en el Derecho Civil se entiende una residencia estable, permanente, que generalmente está acompañada con el asiento de la familia o los negocios o ambos a la vez [...]. El concepto de domicilio no ofrecía demasiadas dificultades a fines del siglo pasado [...]. El problema se presenta en la actualidad con la agilidad del transporte y la multinacionalidad creciente de los negocios que, sumados al cambio estructural de la familia tradicional, [...] vuelven difícil determinar el domicilio, y no es descabellado pensar en sujetos bi y multinacionales que tienen más de un centro de vida. Desde esta perspectiva no hubiera sido desdeñable sumar al hecho económico de la procedencia de las inversiones un dato personal. Así, por ejemplo, si los inversores tuvieran algunos índices de domicilio -en sentido tradicional- en la Argentina pero mantienen estrechas relaciones con la Parte de la que son nacionales, se la reconocería como inversión extranjera". Alicia M. Perugini; "La definición de las personas físicas...", op. cit., p. 45.
volver

39 Alicia M. Perugini; "La definición de las personas físicas...", op. cit., p. 44.
volver

40 Caso Barcelona Traction, Light and Power Company Limited, Bélgica c. España, Corte Internacional de Justicia. C.I.J., Recueil 1970, p. 4 y ss.
volver

41 Por ejemplo, el artículo 1 (I) (c) del Convenio suscripto con la Confederación Suiza el 12 de abril de 1991 (aprobado por ley 24.099/92) prescribe: "Las entidades jurídicas establecidas de conformidad con la legislación de cualquier país que estén efectivamente controladas por nacionales de esa Parte contratante o por entidades jurídicas que tengan su sede, así como actividades económicas reales, en el territorio de dicha Parte contratante".
volver

42 Recordemos que el "control" es el poder efectivo de dirección de los negocios sociales y se vincula con la participación social y que puede obtenerse por dos vías: la interna, caracterizada por la tenencia de los votos necesarios para formar la voluntad social y la externa, que generalmente se da en razón de vínculos existentes entre la sociedad controlada y la controlante mediante los cuales se logra dirigir los negocios sociales por parte de esta última.
volver

43 Para tratar el tema de la actuación internacional de las sociedades, sus esquemas de organización y un análisis pormenorizado de las normas de la ley 19.550 relativas al tema sugerimos: Yamila Castagnola, Leonardo Granato y Nahuel Oddone; "Una visión de la operatoria offshore y su encuadre en la Ley 19.550", en Observatorio de la Economía Latinoamericana (ISSN 1696-8352), revista académica del Grupo de Investigación EUMED de la Universidad de Málaga, accesible desde http://www.eumed.net/cursecon/ecolat/ar [noviembre de 2003].
volver

44 Por ejemplo, en el convenio suscripto por nuestro país con el Reino Unido de Gran Bretaña (aprobado por ley 24.184/92), es cada Estado parte el que define por separado lo que considera "su" sociedad. Así se establece en el art. 1 (c) (i): "El término "inversor" significa: I- En relación al Reino Unido (...) bb) Las compañías, sociedades, firmas y asociaciones, incorporadas o constituidas en virtud de las leyes vigentes en cualquier parte del Reino Unido...; II- En relación con la República Argentina: bb) Toda persona jurídica constituida de conformidad con las leyes y reglamentaciones de la República Argentina o que tenga su sede en el territorio de la República Argentina.
volver