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Concertación de Tratados Bilaterales de Inversión

El término "tratado" es utilizado en su significado general, contenido en el párrafo 1, inciso a, del artículo 2 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 196920: "Se entiende por 'tratado' un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el derecho internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera sea su denominación".

Según nos informa Puig, "la fuente por excelencia del reparto autónomo en la comunidad internacional es el tratado, documento escrito que registra el contenido de los acuerdos logrados entre personas del Derecho de la comunidad internacional"21. El mismo autor nos cuenta que las formas son variadas e incluso cambian, según sea las personas que normativamente son "partes" en él.

Excede al presente trabajo dar los lineamientos generales de la formalización de los acuerdos en el Derecho Internacional Público. Por lo demás, ellos han sido codificados y desarrollados por la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, a la que haremos, en tanto lo consideremos necesario, expresa referencia a lo largo del desarrollo del presente trabajo22.

Recordemos solamente de forma breve que los tratados pueden clasificarse teniendo en cuenta el número de sujetos - parte que intervienen en el mismo, desde el punto de vista de su contenido, en cuanto a las posibilidades de acceder al tratado, o bien desde el punto de vista del procedimiento de creación. Es este último el enfoque que nos interesa, al menos en esta etapa del trabajo, al efecto de establecer la naturaleza jurídica de los tratados de inversión.

De esta forma vemos que desde el punto de vista del procedimiento de creación, los tratados se pueden clasificar en complejos o simplificados.

Bruno nos explica que "el criterio de la distinción es la necesidad o no, de que exista un acto formal posterior a la adopción y autenticación del texto por los plenipotenciarios, por el cual las partes hacen constar la voluntad de obligarse por el tratado"23. De allí también que ambos tratados se diferencien en cuanto a la forma de entrada en vigencia.

Entonces, definimos a los tratados complejos como aquellos que necesitan ser aprobados por un órgano interno, establecido en la norma fundamental del Estado, con la forma y el contenido que la misma disponga. Los tratados complejos a su vez pueden ser bilaterales o multilaterales según intervengan dos o más sujetos y según concluya con el canje de los respectivos instrumentos de ratificación (los primeros) o bien su vigencia comience a partir del momento en que se reúne el número de instrumentos de ratificación establecidos en el mismo tratado (los segundos).

En el ordenamiento jurídico argentino, por ejemplo, todo tratado es un acto jurídico complejo federal. Así tenemos que el Poder Ejecutivo concluye y firma tratados (artículo 99, inciso 11, Constitución Nacional), el Congreso Nacional los aprueba o desecha mediante la sanción de leyes federales (artículo 75, inciso 22, Constitución Nacional), y por último, el Poder Ejecutivo tiene la facultad de ratificar los tratados aprobados por ley, emitiendo un acto federal de autoridad nacional24.

Sin perjuicio de ello, debemos tener en cuenta el interés de las provincias por lograr la captación de inversores extranjeros, cuyos tratados celebrados al efecto pueden ser encuadrados en el artículo 124 de la Constitución Nacional en los cuales el Congreso solo "toma conocimiento" de los mismos, no los aprueba. El artículo 124 establece: "Las provincias podrán ... celebrar convenios internacionales en tanto no sean incompatibles con la política exterior de la Nación y no afecten las facultades delegadas al Gobierno federal o el crédito público de la Nación; con conocimiento del Congreso Nacional".

En este contexto, si se suscitase un conflicto, por ejemplo, entre lo estipulado en una ley nacional y lo establecido en un tratado provincial, deberá intervenir la Corte Suprema de Justicia de la Nación por la Ley 48, ya que nada se estableció al respecto en la reforma constitucional de 1994.


20 Aprobada por la Argentina por ley 19.865 en 1973 y entrada en vigencia en 1980.
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21 Juan Carlos Puig; Derecho de la Comunidad Internacional, Vol. I - Parte General, Buenos Aires, Ediciones Depalma, 1974, p. 113.
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22 Para Teoría general de los Tratados véase: Norma B. Bruno (en colab.); Tratados, 1¬ y 2¬ Parte, fascículos 7 y 8; Buenos Aires, Editorial de Belgrano, 1999. Véase asimismo, Werner Goldschmidt; "Los tratados como fuente del Derecho Internacional Público y del derecho interno argentino" en El Derecho, sección Doctrina, Buenos Aires, T. 110, p. 955. También, "El régimen de los tratados en el Derecho Argentino" en El Derecho, Jurisprudencia, T. 27, p. 784. Del mismo autor: Derecho Internacional Privado, Derecho de la Tolerancia, 9¬ edición, Buenos Aires, Depalma, 2002.
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23 Norma B. Bruno (en colab.); Tratados, 1¬ Parte, fascículo 7; Buenos Aires, Editorial de Belgrano, 1999, p. 2.
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24 La forma más frecuente de expresar la voluntad de obligarse por un tratado es la ratificación. En la Argentina se efectúa mediante un acto formal llamado "instrumento de ratificación", en virtud del cual el presidente expresa "ratifico en nombre y representación del gobierno argentino" el tratado de que se trata. El instrumento lleva la firma del presidente y es refrendado por el ministro de relaciones exteriores. Juan Carlos Puig; Derecho de la Comunidad..., op. cit., p. 113.
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