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Consideraciones históricas acerca de los Tratados Bilaterales de Inversión12
En general, existe consenso que el antecedente más cercano de los actuales tratados en materia de inversión extranjera fueron los denominados "Tratados de Amistad, Comercio y Navegación" (Friendship, Commerce and Navigation Treaties) suscriptos esencialmente durante la posguerra y hasta finales de la década del 60 por los Estados Unidos de América13, Japón -en menor medida- y por algunas naciones de Europa Occidental.
No obstante ello, ya desde finales del siglo XVIII encontramos tratados bilaterales de comercio que si bien no estaban exclusivamente dedicados a regular la inversión extranjera, contenían relevantes disposiciones referidas a la adquisición de propiedad o al ejercicio de determinadas actividades económicas en el territorio de un Estado por nacionales de otro Estado.
Para nuestro país los primeros tratados que se registran sobre la materia devienen del período rosista de la Confederación, en el cual Juan Manuel de Rosas como Gobernador de la Provincia más importante retenía las materias de defensa y política exterior, entrando los temas comercio, inversión y navegación en este último punto. A modo de ejemplo, Argentina suscribió un Tratado de Amistad, Comercio y Navegación con Estados Unidos de fecha 27 de julio de 1853 y otro con Alemania el 19 de septiembre de 1857.
La mayor parte de estos tratados abarcaban temas diversos; desde el ingreso y libertad de movimiento, la protección de las personas, el derecho a ser asesorado jurídicamente, el derecho a un juicio rápido, hasta el tratamiento nacional del inversor extranjero, la ejecución de los laudos arbitrales, la protección de la propiedad adquirida, la igualdad en el trato impositivo, la administración y los controles cambiarios, el tránsito de bienes y personas, el derecho a locar y adquirir propiedades, derechos e impuestos a la importación y exportación, entre muchos otros.
Tales tratados otorgaban una protección general a la propiedad y a las personas físicas y jurídicas, tenían carácter recíproco, una extensión temporal significativa y pretendían establecer las reglas básicas para el intercambio económico y la determinación de patrones legales internacionales para los nacionales de las partes contratantes.
Según lo expresa Fernández de Gurmendi, hasta la Primera Guerra Mundial el objeto principal de estos instrumentos fue el de proteger la expansión del comercio y la navegación; con el correr del tiempo se procuró asimismo promover las inversiones en el extranjero mediante la inclusión en los tratados de ciertas reglas de tratamiento de los inversores de ambas partes contratantes14.
A partir de la Segunda Guerra Mundial, surge un nuevo género de tratados en materia de inversiones que apuntaba al reconocimiento internacional de la validez de seguros nacionales contra riesgos no comerciales (la expropiación, la nacionalización, los daños debidos a conflictos armados, la imposibilidad de transferencia y la inconvertibilidad de la moneda local) otorgados por los países exportadores de capital a las inversiones realizadas por sus propios inversores en países extranjeros, desarrollando de esta manera interesantes esquemas de garantía de inversión.
Por estos tratados, el Estado receptor de la inversión reconocía la validez de los pagos efectuados por el Estado asegurador al inversor para el caso que su inversión fuese afectada por algún "riesgo político", en el país donde se encontraba radicada. De esta forma, el Estado receptor de la inversión aceptaba asimismo la transferencia al Estado asegurador de todos los derechos y reclamos que hubiera podido ejercer el inversor por los daños sufridos15.
Asimismo, surgieron en este contexto conocidos programas de garantía multilateral desarrollados por el Banco Mundial, la Organización de Cooperación y Desarrollo Económico (OCDE), el Consejo de Europa, el Banco Interamericano de Desarrollo (BID) y la Agencia de Garantía Multilateral de Inversiones (Multilateral Investment Guarantee Agency - MIGA).
Posteriormente a esto, en las últimas décadas, es que comienza una nueva práctica en materia de tratados, surgiendo lo que hoy conocemos como Tratados Bilaterales de Promoción y Protección Recíproca de Inversiones (conocidos comúnmente como TBI ó en sus siglas en idioma inglés BIT' s, Bilateral Investments Treaties).
Históricamente, fue la República Federal de Alemania, quien dio el puntapié inicial con esta novedosa práctica en 1959, suscribiendo el primero de estos tratados el 25 de noviembre de ese año con la República Islámica de Pakistán.
De esta forma, Alemania fue gradualmente seguida por otros países europeos hasta que, en la década del 70, la conclusión de estos convenios se convirtió, como según lo dice Fernández de Gurmendi, "en una política deliberada de los países exportadores de capital, los cuales suscribieron decenas de ellos, fundamentalmente con países de África y Asia"16.
Estos tratados de inversiones contienen previsiones de distinta índole, como veremos detalladamente más adelante. Tan solo a modo de ejemplo diremos que ellos se refieren, en general, al alcance de la aplicación del acuerdo, patrones o normas de tratamiento, patrones o normas de protección, las reglas en materia de transferencia de moneda, o compensación de daños causados por conflictos armados, revoluciones, emergencias nacionales, así como las condiciones de desposesión y compensación y los mecanismos de resolución de controversias.
El contenido básico de estos convenios es muy similar, toda vez que a partir de 1962 fueron en su gran mayoría influenciados por el proyecto de convenio modelo recomendado por el Consejo de Ministros de la Organización de Cooperación y Desarrollo Económico a sus Estados miembros. En 1982, los Estados Unidos lanzaron su propio modelo que, si bien tiene algunas diferencias significativas, reitera las exigencias mínimas de seguridad para la inversión contempladas en el primero.
Los primeros convenios suscriptos por los Estados exportadores de capital fueron con países de Asia y África. A partir de los años 80, con la consagración del liberalismo político y económico, la red de estos instrumentos bilaterales se amplió a los países de Europa del Centro y del Este y los del Sudeste Asiático.
Finalmente en la década del 90 se incorporaron a la larga lista de Estados celebrantes de convenios en materia de inversiones extranjeras países latinoamericanos como Argentina, Bolivia, Uruguay, Paraguay, Venezuela, y Chile, quienes tradicionalmente se resistieron a firmarlos por su adhesión a la Doctrina Calvo y los reiterados abusos experimentados por parte de los países exportadores de capital.
12 Conscientes que excedería al presente trabajo tratar el tema de los flujos financieros internacionales es que recomendamos la lectura del punto V de la primera parte de: Pierre Renouvin y Jean-Baptiste Duroselle; Introducción a la Historia de las Relaciones Internacionales, traducción de Abdiel Macías Arvizu, 4ª edición, México, Fondo de Cultura Económica, 2000.
volver13 A modo de ejemplo: Argentina suscribió un Tratado de Amistad, Comercio y Navegación con Estados Unidos de fecha 27 de julio de 1853 y otro con Alemania el 19 de septiembre de 1857.
volver14 Silvia A. Fernández de Gurmendi; "Los Convenios Bilaterales de Promoción y Protección de Inversiones Extranjeras" en Relaciones Internacionales, publicación del Instituto de Relaciones Internacionales (IRI) de la Universidad Nacional de La Plata, año II, Nº 3, noviembre de 1992, p. 67.
volver15 Tal es el propósito fundamental del Acuerdo firmado entre nuestro país y los Estados Unidos el 22 de diciembre de 1959 y de su Protocolo Adicional de fecha 5 de junio de 1963, el cual entró el 4 de mayo de 1990.
volver16 Silvia A. Fernández de Gurmendi; "Los Convenios Bilaterales...", op. cit., p. 68.
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