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5. LAS GARANTÍAS DE LAS PARTES

La negociación suele concluir en un acuerdo completo, no solamente sobre el precio, sino igualmente sobre el conjunto de las condiciones de la operación en curso. He aquí, a título de ejemplo, una lista tipo de los puntos sobre los cuales puede versar una negociación: Precio de la transmisión, modo y plazos del pago, interés y modo de cálculo del mismo, prerrogativas del vendedor después de la transmisión, composición del Consejo de Administración, garantías para el personal directivo y el resto de la plantilla, objeto social, cláusulas de noconcurrencia con los vendedores, cláusulas de arbitraje, etc.

El arbitraje no es aquí el concepto económico de ‘posibilidad de comprar y vender con ganancia sin añadir valor’, sino el término jurídico que hace referencia a un modo de resolver una negociación que no progresa entre dos partes. El árbitro, una vez informado de las posiciones respectivas del vendedor y del comprador, y conociendo las ventajas que uno y otro pueden obtener de un acuerdo, propone un precio de compromiso. El comprador difícilmente puede renunciar a la dirección de un negocio que él ha comprado y cuyo precio habrá pagado al menos en parte. La codirección corre el riego de resultar inviable y costosa para la empresa. En el caso considerado usual y representado en el Gráfico 1 del primer capítulo, la tendencia estratégica del vendedor favorecerá el corto plazo, a fin de exigir un valor alto por su empresa. El comprador buscará, en cambio, favorecer el largo plazo. El vendedor deja de tener responsabilidades y se le suele exigir diversos tipos de garantías.

Garantía simple. El coste neto del riego disminuye a priori el precio de las acciones. Es probable que en este caso el comprador no acepte liquidar la totalidad del precio convenido hasta tanto que el litigio no haya sido totalmente solucionado

Garantía con franquicia. El coste neto del riesgo no se toma en consideración si no excede de un cierto montante fijado por las partes. Puede tomarse el gasto a partir de la primera peseta o cuando sobrepase el montante de la franquicia según la fórmula elegida.

Garantía con límite. El coste neto del riego se toma en consideración, pero con un montante máximo fijado por las partes.

Garantía en el cuadro de la fórmula de valoración. De manera general, las fórmulas de valoración combinan activo neto y capacidad de generación de beneficios.

Otro asunto que suele ser negociado con gran detenimiento es cuándo se cerrará la contabilidad y en qué condiciones. Los resultados que se consideren obtenidos antes de consumada la transmisión pertenecen al vendedor y quien tome la decisión acerca de su distribución y la dotación a reservas puede descapitalizar la empresa, hasta el punto de disminuir su valor, con respecto al precio pactado. Cada parte sabe que es posible, sin establecer un falso balance, operar en el momento de cierre de la contabilidad determinadas elecciones que van a modificar notablemente el resultado contable (tipo de amortizaciones, valorización de stocks, constituciones o no de ciertas provisiones de carácter fiscal, etcétera). Será pues, indispensable, prever por anticipado en qué condiciones y según qué reglas se cerrará la contabilidad. La experiencia demuestra que en esta materia no es posible preverlo todo.

Las garantías del vendedor

Son las más simples puesto que esencialmente se refieren al pago del precio o al menos de la parte que queda diferida. El hecho de que el precio sea diferido en una parte puede tener dos motivos:

Que ese haya sido el resultado de la negociación. En este caso, el pago a término tendrá un carácter oficial y puede ser objeto de todas las seguridades clásicas: hipoteca, aval de efectos por un tercero solvente, avales bancarios, por ejemplo:

Que sea conveniente, por razones fiscales, aparentar que la cesión se refiere a la totalidad del capital. Aunque la posición fiscal en la materia sea bastante flexible, es indispensable en ciertos casos, no ceder oficialmente en una primera fase más que un número de títulos inferior a la mayoría absoluta.

El resto de los títulos será entonces objeto del proceso de compraventa de los no registrados. Evidentemente, es imposible en este caso, montar una garantía oficial sobre una operación que es oficial. Muy frecuentemente no existe garantía a este nivel, de ahí el interés de valorar al máximo la primera cesión en detrimento de la segunda. Se puede, por ejemplo, ceder el 65 % del capital por el 75 % del precio global. El 35 % restante se pagará al 25 % del precio.

Las garantías del comprador

El comprador de una empresa asume un primer riesgo, contra el que es relativamente simple asegurarse mediante una cláusula de garantía de pasivo, es que el activo neto que refleja la contabilidad de la sociedad comprada esté sobrevalorado. Un segundo riesgo es que la empresa sea en realidad menos rentable de lo que hace creer su contabilidad, o incluso, en ciertos casos, que sea deficitaria.

En España no existe tradición de realizar auditorías antes de la negociación, contrariamente a lo que ocurre en los países anglosajones, donde esta práctica es corriente e incluso casi sistemática. El comprador debe, por tanto, fiarse de las informaciones suministradas por el vendedor las cuales no podrá, en la mayoría de los casos, verificar más que a posteriori. Es posible prever que, si esta verificación (auditoría) lleva a comprobar que la rentabilidad es diferente de la anunciada, el precio final de la transacción debería modificarse en consecuencia.

En teoría, hemos dicho que el precio no puede llegar a ser negativo, aunque hay que tener en cuenta que determinadas barreras de salida para el vendedor pueden propiciarle una merma importante de valor. Si el comprador ha asumido dichos costes, tal vez el precio que ha pagado por la empresa sea meramente simbólico. Si los asume el vendedor, al pactar un inminente cambio de actividad, la diferencia entre ese coste y el precio de venta podría resultarle negativa. Las barreras de salida consisten, por ejemplo, en la reversión de activos de gran valor. (Ver capítulo 13º). La única garantía para el comprador contra este peligro consiste en no comprar hasta no haber verificado cada realidad que pueda servir como elemento de cálculo para la valoración.

Se recomienda que el acuerdo contenga una condición suspensiva o resolutoria según la cual la cesión será definitiva si el activo no es inferior en más de un cierto porcentaje al que figura en contabilidad o bien si los resultados de los años de referencia no son inferiores en más de un cierto porcentaje a los comunicados. Este tipo de cláusulas puede ampliarse, asimismo, a otros elementos específicos de la actividad (por ejemplo, nivel de rentabilidad de la cartera de pedidos, etc.). La verificación suele confiarse a un experto independiente elegido por las dos partes.

Si las diferencias comprobadas están dentro de los umbrales convenidos, se procede a llevar a cabo las operaciones previstas: Transferencia de títulos, subrogación del comprador en los compromisos del vendedor (aquellos que asuma bajo su responsabilidad), pago de la totalidad o parte del precio, realización de las garantías.

Para resolver el clásico problema del valor de los activos, se instrumenta la cláusula denominada “garantía de pasivo”, que de hecho es frecuentemente una garantía del activo neto. Esta cláusula prevé que si no aparecen insuficiencias de activo, el precio se modificará en consecuencia, teniendo en cuenta simplemente, una eventual franquicia. Esta cláusula cubre las contingencias de operaciones no contabilizadas, pérdidas o beneficios posteriores que tengan su origen en contratos anteriores a la fecha de venta (por ejemplo, clientes que se hagan insolventes), los efectos de litigio cuyo origen sea, también, anterior a la cesión, resultados de procesos judiciales, multas provenientes de contravenciones anteriores, efectos de inspecciones fiscales o sociales, etc.