La integración de la publicidad en los contratos

                   Como observamos en su momento la publicidad tiene un papel fundamental en la formación del consentimiento del consumidor, consentimiento que en ningún caso puede tener una base errónea, por este motivo se establecen medidas de protección como: la identificación del mensaje publicitario, el deber de información previo o la cesación y rectificación de la publicidad, a las que nos hemos referido anteriormente. Sin embargo, estas medidas no remedian, utilizando la expresión de Corrales García, “la frustración que el consumidor siente tras comprobar que una vez que ha elegido y ha contratado el producto anunciado, su calidad no se corresponde con la que cabría esperar en virtud del contenido del mensaje publicitario que influyó en su decisión de contratar ése y no otro bien o servicio”[1]. Ante esta situación los tribunales de la jurisdicción civil están en la obligación de determinar cuáles son las legítimas expectativas del consumidor que no se han visto satisfecha.

                   El artículo 8 de la Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios[2] dice expresamente que el contenido de la publicidad será exigible por los consumidores aún cuando no figure expresamente en el contrato celebrado salvo que las cláusulas existentes en el mismo sean más beneficiosas al consumidor, lo que supone la principal referencia legislativa que permite hablar de los efectos contractuales de la publicidad. Aunque con anterioridad a este “favor legis” al consumidor que se da en la Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios, la jurisprudencia ya se manifestó en un sentido muy similar con base en los fundamentos que se encuentran en el Código Civil tales como la buena fe y la interpretación de los contratos conforme a la voluntad real de los contratantes. Por lo que ¿podríamos afirmar que el artículo 8 no añade nada nuevo al derecho de los consumidores?. Es aquí donde se encuentra principalmente el problema:

-      Si aplicamos estrictamente el artículo 8 interpretado literalmente estamos ante una situación de protección total al consumidor que podría exigir el cumplimiento de lo anunciado en todo caso aún cuando expresamente hubiese pactado otras condiciones en el contrato[3].

 

-      Si aplicamos el artículo 8 conforme al resto del ordenamiento jurídico, debemos de tener en cuenta que el principio de buena fe y la libertad contractual son fundamentales en el derecho contractual español, por lo cual el consumidor podrá exigir el cumplimiento de la publicidad siempre que voluntariamente no haya pactado otras condiciones, salvo que el contrato no esté unilateralmente predispuesto por el vendedor[4].

                  

                  Nosotros creemos que la segunda interpretación del artículo 8 es la correcta, de acuerdo con la cual el artículo 8 no añade nada nuevo, pues como señala Pasquau Liaño si el consumidor puede exigir lo prometido en la publicidad, aunque en el contrato no se haga referencia alguna a ello, será porque pueda calificarse como razonable confiar, en cada caso concreto, que esos contenidos publicitarios estaban perfilando el contenido y características del contrato[5], y ello porque la aplicación en cualquier otro sentido supone un choque frontal con los principios jurídicos del derecho e implica una falsa protección del consumidor que quedaría exclusivamente fundamentada en un favor del legislador, establecido como sanción civil a la publicidad engañosa. Además, si la base del artículo 8 de la Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios es la protección del consumidor, entendemos que para que pueda operar debe ser necesaria la protección y ¿cuándo es necesaria la protección?: cuando las expectativas del consumidor basadas en la publicidad y que daban contenido al contrato no se han visto satisfecha. De modo que si el consumidor ha sido debida y completamente informado no cabe la posibilidad de que pueda tener unas expectativas frustradas, aunque tendrá que demostrarlo el vendedor.

                   En este sentido se manifiesta también el derecho comunitario, resaltando la Directiva 99/44/CE de 25 de mayo sobre determinados aspectos de la venta y garantía de los bienes de consumo[6] que ha sido transpuesta al ordenamiento jurídico español por la Ley 23/2003, de 10 de julio, de garantías en la venta de bienes de consumo. De acuerdo con esta Ley el consumidor tiene derecho a un bien que sea conforme con el contrato de compraventa[7], y esta conformidad se determinará en función de la calidad y las prestaciones habituales de un bien del mismo tipo que el consumidor pueda fundadamente esperar, habida cuenta de la naturaleza del bien y, en su caso, de las declaraciones públicas sobre las características concretas de los bienes hechos por el vendedor o su representante, en particular la publicidad o el etiquetado. No quedando obligado el vendedor si demuestra que dicha declaración no pudo influir en la decisión de comprar el bien de consumo[8].

                   Debemos precisar que la Ley 23/2003 tiene un ámbito de aplicación concreto referido a bienes muebles corporales destinados al consumo privado y contratos de suministro de bienes de consumo que hayan de producirse o fabricarse. Quedando excluido expresamente los bienes adquiridos mediante venta judicial, los bienes de segunda mano adquiridos por subasta administrativa a la que los consumidores pueden asistir personalmente, la electricidad, y el agua y el gas cuando no estén envasados para la venta en volumen delimitado o en cantidades determinadas[9]. Por lo cual no podemos realizar una aplicación de los preceptos de la misma en sentido genérico. Sin embargo, esto no es óbice para que dicha Ley sirva junto con el resto del ordenamiento jurídico, de fundamento a la interpretación mantenida respecto al artículo 8 de la Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios, cuyo valor práctico tras la entrada en vigor de la citada Ley estaría limitado a aquellos supuestos que no quedan acogidos por el ámbito material de la misma.


 

[1] CORRALES GARCÍA, E.: “La protección de los consumidores a través de la eficacia contractual de la publicidad”, Actualidad civil, la Ley, número 38, 2000, p.1401.

[2] Modificado por la Ley 23/2003, de 10 de julio, de garantías en la venta de bienes de consumo, BOE número 165, de 11 de julio de 2003.

[3] Corrales García dice textualmente en este sentido que “en los casos donde haya existido una negociación entre empresario anunciante y consumidor y el contenido final del contrato sea finalmente menos favorable para el consumidor que lo anunciado en la publicidad, ésta es un mínimo innegociable, por lo que siempre podrá ser exigida, ya que el precepto en su globalidad instaura una cortapisa a la libertad para negociar beneficiosa para los consumidores.[CORRALES GARCÍA,E.: ““La protección de los consumidores a través de la eficacia contractual de la publicidad”, o.c., p.1407].

[4] DÍEZ PICAZO, L.: “Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Introducción a la Teoría del contrato”, o.c., p.304.

[5] PASQUAU LIAÑO, M.: “La protección de las legítimas expectativas del consumidor y la exigibilidad de las promesas publicitarias: una propuesta de superación del artículo 8 de la Ley de consumidores y usuarios”, en Revista de autocontrol publicitario, número 56, 2001, p.24.

[6] DOCE número L171, de 7 de junio de 1999.

[7] Véase el artículo 1 de la Ley 23/2003, de 10 de julio, de garantías en la venta de bienes de consumo.

[8] Véase el artículo 3 de la Ley 23/2003, de 10 de julio, de garantías en la venta de bienes de consumo.

[9] Véase el artículo 1y 2 de la Ley 23/2003, de 10 de julio, de garantías en la venta de bienes de consumo.