Cesación y rectificación de la publicidad ilícita

 

         La cesación y la rectificación de la publicidad ilícita son medidas de garantía a la defensa de los legítimos intereses de los consumidores y usuarios, y de acuerdo con Santaella López son las únicas soluciones ante la publicidad ilícita en la Ley general de publicidad[1]. Mediante la cesación se pretende eliminar una determinada actividad publicitaria y a través de la rectificación se pretende modificar una determinada actividad publicitaria en aquellos aspectos concretos de carácter ilícito.

         La regulación de estas medidas de protección se realiza actualmente a través de un bloque normativo constituido por la Ley general de publicidad, la Ley de enjuiciamiento civil[2] y la Ley de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico. La Ley general de publicidad recoge aspectos específicos de la cesación y de la rectificación de la publicidad independientemente del medio en el que se realice[3], la Ley de enjuiciamiento civil regula el procedimiento judicial de la cesación y rectificación[4] y la Ley de servicios de la sociedad de la información y comercio electrónico recoge la acción de cesación como medida de defensa de los consumidores respecto de las conductas contrarias a dicha Ley, y por tanto en lo que a nosotros nos afecta como medida específica de defensa frente a las comunicaciones electrónicas no solicitadas[5].

         Al tratar la cesación y la rectificación conviene diferenciar, del mismo modo que lo hace la Ley general de publicidad, entre la solicitud de cesación y rectificación, y la acción de cesación y rectificación.

         La solicitud de cesación y rectificación es un procedimiento extrajudicial que puede derivar en una acción judicial Su regulación se lleva a cabo en la propia Ley general de publicidad en la que se abre la vía del procedimiento judicial si el anunciante no responde o se niega a atender las expectativas del solicitante de la cesación o rectificación.

         Conforme con la Ley general de publicidad la solicitud de cesación y la de rectificación, en su caso, es un escrito dirigido al anunciante en el que se solicita la cesación del acto publicitario o la rectificación del mismo. La solicitud debe estar realizada en forma que permita tener constancia fehaciente de su fecha, recepción y contenido. En lo que se refiere a la determinación de la legitimación activa, la Ley general de la publicidad divide a los sujetos en dos categorías[6]:

a) La de aquéllos que por su naturaleza propia se hallan legitimados  genéricamente:

-      El Instituto Nacional de Consumo y los órganos o entidades correspondientes de las Comunidades Autónomas y de las Corporaciones locales competentes en materia de defensa de los consumidores.

-      Las asociaciones de consumidores y usuarios

-      Las entidades de otros Estados miembros de la Comunidad Europea constituidas para la protección de los intereses colectivos y de los intereses difusos de los consumidores que estén habilitados mediante su inclusión en la lista publicada a tal fin en el “Diario Oficial de las Comunidades Europeas”.

 

b) La de los sujetos legitimados con carácter específico respecto de una concreta y determinada publicidad:

-      Las personas naturales o jurídicas que resulten afectadas.

 

Como hemos precisado anteriormente la solicitud da paso a la acción judicial si el anunciante no responde o se niega a atender las expectativas del solicitante. El plazo del que dispone el anunciante para responder antes de que se pueda abrir la vía judicial es de quince días desde la recepción de la solicitud, en el caso de que pretenda la cesación y de tres días si lo que se pretende es la rectificación.

El demandante precisa de la previa justificación de haber realizado la solicitud de cesación o rectificación, en su caso, para que pueda iniciarse la acción judicial. Aunque este requisito mantiene una excepción, pudiéndose ejercitar la acción de cesación contra la publicidad ilícita que lesione los intereses tanto colectivos como difusos de los consumidores y usuarios sin necesidad de cumplir con el requisito de la previa justificación[7].

Nos llama la atención esta diferencia entre la acción de cesación y la acción de rectificación. Pero las diferencias de ambas acciones no se agotan aquí y los sujetos legitimados activamente varían  según se pretenda la cesación o la rectificación en vía judicial. Las diferencias provienen de la regulación especial de la acción de cesación publicitaria en la Ley general de publicidad tras la modificación por la Ley 39/2002. De acuerdo con esto la legitimación activa en la acción de cesación se determina en la Ley general de publicidad, mientras que en la acción de rectificación se atiende a la Ley de enjuiciamiento civil:

a)   si se pretende obtener una sentencia que condene al demandado a la cesación los sujetos legitimados son:

-      Los titulares de un derecho o interés legítimo

-      El Instituto Nacional de Consumo y los órganos o entidades correspondientes de las Comunidades Autónomas y de las corporaciones locales competentes en materia de los consumidores.

-      Las asociaciones de consumidores y usuarios.

-      El Ministerio fiscal.

-      Las entidades de otros Estados miembros de la Comunidad Europea constituidas para la protección de los intereses colectivos y de los intereses difusos de los consumidores y usuarios.

 

b)   si se pretende obtener una sentencia que condene al demandado a la rectificación los sujetos legitimados son:

-      Las personas que tengan un derecho o interés legítimo[8].

-      Las asociaciones de consumidores y usuarios[9].

-      Las entidades legalmente constituidas que tengan por objeto la defensa o protección de éstos[10].

 

En lo referido al procedimiento propiamente dicho, tanto la acción de cesación como de rectificación seguirán la vía del juicio ordinario a no ser que versen exclusivamente sobre reclamación de cantidad en cuyo caso se tramitará por el procedimiento que corresponda en función de la cuantía[11].

 

A todo lo dicho debemos añadir las novedades que incluye la Ley de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico a la acción de cesación (la única que reconoce como medida judicial de protección al consumidor):

-      Se amplían los motivos por los que se puede iniciar la acción de cesación:

La Ley general de publicidad establece que esta acción solo puede ejercitarse ante supuestos de publicidad ilícita y la Ley de servicios de la sociedad de la información y comercio electrónico amplía la causa a cualquier acto contrario a la Ley que lesione los intereses colectivos o difusos de los consumidores, por lo que se incluye la posibilidad de ejercitar esta acción frente a quien realice el envío de comunicaciones electrónicas a destinatarios que no hayan autorizado o solicitado expresamente su remisión.

        

-      Se amplía la legitimación pasiva

La Ley general de publicidad se refiere expresamente al anunciante como sujeto al que se dirige la solicitud de cesación y por consiguiente la correspondiente acción, si es necesario. Sin embargo, de acuerdo con la Ley de servicios de la sociedad de la información y comercio electrónico entendemos que cabría exigir el cese de la publicidad ilícita en Internet al anunciante y al prestador de servicios de alojamiento o almacenamiento de datos[12], y ello en base al artículo 16 de la Ley en el que se dice expresamente que el prestador de servicios de alojamiento o almacenamiento de datos no es responsable de la información almacenada, salvo que tenga conocimiento efectivo de que la actividad o información almacenada es ilícita o lesiona bienes o derechos de un tercero susceptibles de indemnización y no actúa con diligencia para retirar los datos o hacer imposible el acceso a ello, entendiéndose que hay conocimiento efectivo tanto si:

-      un órgano competente ha declarado la ilicitud de los datos, ordenado su retirada o que se imposibilite el acceso a los mismo, o  se hubiera declarado la existencia de la lesión, y el prestador conociera la correspondiente resolución, como si

-      proviene de un procedimiento establecido en virtud de acuerdos voluntario entre las partes u otros medios efectivos que pudieran establecerse.


 

[1] SANTAELLA LÓPEZ, M.: “El nuevo derecho de la publicidad”, o.c., p.123.

[2] Ley de enjuiciamiento civil 1/2000, de 7 de enero, BOE número 7 de 8 de enero de 2000, modificada por la Ley 39/2002, de 28 de octubre, en el artículo primero.

[3] Artículos 25-29 de la Ley 34/1988,  de 11 de noviembre, general de publicidad, modificada por la Ley 39/2002, de 28 de octubre, en el artículo décimo.

[4] Artículo 249.1.4. de la Ley de enjuiciamiento civil 1/2000, de 7 de enero, c.

[5] Artículo 30 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico, c.

[6] VIDAL PORTABALES, J.I.: “Incidencia de la Ley 1/2000, de enjuiciamiento civil en la Ley general de publicidad de 11 de noviembre de 1988”, en Revista de autocontrol de la publicidad, número 46, 2000.

[7] Véase la concordancia entre el artículo 29 y 26 de la Ley general de publicidad, modificada por la Ley 39/2002, c.

[8] Artículo 10 de la Ley de enjuiciamiento civil.

[9] Artículo 11.1 y 11.3 de la Ley de enjuiciamiento civil.

[10] Artículo 11.2. de la Ley de enjuiciamiento civil.

[11] Artículo 249.1.4° de la Ley de enjuiciamiento civil.

[12] El prestador de servicios de alojamiento o almacenamiento de datos es aquella persona física o jurídica que albergan los datos proporcionados por el destinatario del servicio, que en este caso sería el anunciante.[véase a CLEMENTE MEORO, M.E.: ”La responsabilidad civil de los prestadores de servicios de la sociedad de la información”, en prensa, ponencias de las jornadas de Las Palmas de Gran Canaria, en prensa.]