El comercio electrónico y la publicidad en Internet.

Al tratar el comercio electrónico nos estamos refiriendo al comercio que se lleva a cabo a través de Internet, tanto si todo el proceso se lleva a cabo completamente por este medio o si solo una parte se realiza a través de él.

La norma que actualmente regula en España el comercio electrónico es la Ley de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico[1].Sin embargo, la Ley únicamente define cuáles son los servicios de la sociedad de la información[2] y olvida el concepto de comercio electrónico que se recogía en el anteproyecto de Ley de 30 de abril de 2001[3]. En el anteproyecto se daba una definición de comercio electrónico como “toda forma de transacción o intercambio de información comercial basada en la transmisión de datos por las redes de telecomunicaciones como Internet”. Según este concepto podemos determinar que el comercio electrónico no es un tipo limitado a Internet sino que se entiende como tal todo aquel comercio realizado a través de las redes de telecomunicaciones y entre estas redes: Internet[4]. Nosotros nos referiremos concretamente a esta modalidad del comercio electrónico limitándola, además, al comercio que se realiza entre empresarios y consumidores.

Como es sabido, a través de Internet es posible no sólo la transmisión de datos escritos, sino también de imágenes y de sonidos, e incluso ofrecer bienes y servicios con la posibilidad de quien acceda a la red contrate la adquisición de alguno de los bienes o servicios que se ofrecen (formulando su pedido por los medios informáticos previstos en la propia red y que se suministrará por los medios ordinarios del tráfico económico o por medios informáticos a través de la red[5]).

Partiendo de esto la publicidad en Internet forma parte de un proceso fundamental. En primer lugar hemos señalado el comercio electrónico como una forma de transacción o intercambio de información comercial. Internet se presenta como un gran escaparate en el que las empresas pueden mostrar sus productos e informar sobre sus características, e incluso perfeccionar los contratos. Desde esta concepción no cabe duda de la vinculación que el régimen jurídico de la publicidad debe tener.

La publicidad como figura jurídica integrada en los tratos preliminares puede tener relevancia en la formación de la voluntad contractual, pudiendo llegar a quedar invalidada por la acción o actos de una de las partes, que sin el empleo de la diligencia debida interfiera en la voluntad de la otra. En la contratación electrónica[6] dichos actos contrarios a la buena fe contractual pueden acentuarse más como consecuencia de la falta de presencia física de las partes y la existencia de nuevas formas publicitarias[7].Por otra parte las continuas actualizaciones de los espacios web y la facilidad con la que se difunden sus informaciones dificultan el funcionamiento efectivo de los mecanismos tradicionales de control[8].

Retomando el concepto que dimos de publicidad recordaremos que la publicidad comercial es un modo de comunicación que dotada de un carácter específico persuasivo se utiliza como mensaje informativo especial con la intención de provocar en el consumidor un acercamiento a la marca, producto o empresa. Desde esta concepción debemos entender la publicidad comercial en Internet. Tal y como dijimos utilizando la definición dada por Escobar de la Serna, es publicidad comercial en Internet todo aquel espacio dentro de la red que canaliza a un cliente potencial hacia un lugar bien electrónico o bien convencional para progresar en su información y/o ejecutar una compra[9]. En un sentido muy similar al expuesto la Ley de servicios de la sociedad de la información y comercio electrónico define la comunicación comercial como toda forma de comunicación dirigida a la promoción directa o indirecta, de la imagen o de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional. Y excluye, expresamente del concepto de comunicación comercial, a efectos de la ley, los datos que permiten acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica[10].

Concretado lo que se entiende por comercio electrónico y su vinculación con la publicidad, debemos tener en cuenta un aspecto muy importante de la publicidad en Internet y que afecta directamente a su régimen jurídico: el carácter internacional. Sin duda la nota fundamental que determina la especialidad de Internet es que es una red internacional en la que las relaciones no se acotan a fronteras, por lo que en la determinación del régimen jurídico aplicable al caso concreto tendremos que atender a criterios de derecho internacional. Nosotros al tratar la protección jurídica de la publicidad en Internet nos limitamos, dado el carácter de la investigación realizada, al análisis de la normativa española que se aplicará en términos “generales” a todo contrato realizado con consumidores que tengan su residencia habitual en España[11].



[1] Ley 34/2002, de 11 de julio, c.

[2] En el anexo de la Ley se define el servicio de la sociedad de la información como “todo servicio prestado normalmente a título oneroso, a distancia, por vía electrónica y a petición individual del destinatario”. [VÁZQUEZ IRUZUBIETA, C.: “Comercio electrónico, firma electrónica y servidores. Comentario y Anexo legislativo de la Ley de servicios de la sociedad de la información y comercio electrónico”, Dijusa, Madrid, 2002, p.56-66.]. Véase también a: DÍAZ FRAILE, J.M.: “Aspectos jurídicos más relevantes de la Directiva y del proyecto de Ley español de comercio electrónico”. En ORDUÑA MORENO, F.J.: “Contratación y comercio electrónico”, Tirant lo blanch, Valencia, 2002, p.80-85.

[3] PLAZA PENADÉS, J.: “Contratación electrónica y pago electrónico en el derecho nacional e internacional”. En ORDUÑA MORENO, F.J.: “Contratación y comercio electrónico”, o.c., p.414-417.

[4] Red de comunicaciones mundial (World Wide Web: “telaraña mundial”)

[5] BERCOVITZ, A. y RODRÍGUEZ CANO: “Apuntes de Derecho Mercantil”, Aranzadi, Navarra, 2000, p.147-148.

[6] La contratación electrónica es una actividad englobada en el comercio electrónico y referida a una modalidad de contrato cuya peculiaridad es su perfección de modo electrónico [PLAZA PENADÉS, J.: “Los principales aspectos de la Ley de servicios de la sociedad de la información y comercio electrónico”. En ORDUÑA MORENO, F.J.: “Contratación y comercio electrónico”, o.c., p.50-58].

[7] MORENO NAVARRETE, M.A.: “Derecho-e: Derecho del comercio electrónico”, Marcial Pons, Barcelona-Madrid, 2002, p.82-84.

[8] DE MIGUEL ASENSIO, P.A.: “Derecho privado de Internet”, civitas, Madrid, 2001, p.155.

[9] ESCOBAR DE LA SERNA,L.: “Derecho de la información”, o.c., p.712.

[10] Véase el anexo f) de la Ley 34/2002 de servicios de la sociedad de la información y comercio electrónico.

[11] Artículo 5 del Convenio sobre Ley aplicable a las obligaciones contractuales hecho en Roma el 19 de junio de 1980, BOE número 171, de 19 de julio de 1993. En relación con esto véase: CALVO CARAVACA, A.: ”Derecho Internacional Privado, volumen II”, Comares, Granada, 2000, p.325-330 y a DOMINGUEZ LUELMO, A.:“ Contratación electrónica y protección de los consumidores: régimen jurídico”, en Revista crítica de derecho inmobiliario, número 660, 2000, p.2350-2353.