Publicidad desleal

 

         Publicidad desleal es, en sentido general, aquélla que resulta contraria  a las exigencias de la buena fe y a las normas y buenos usos mercantiles[1].

En principio y conforme al concepto dado, podríamos entender que la prohibición de la publicidad desleal no mantiene ninguna vinculación con la protección de los consumidores. Sin embargo, esta afirmación es incorrecta, “un medio fundamental para proteger a los consumidores es precisamente el funcionamiento correcto de la competencia del mercado”[2]. La competencia desleal perjudica directamente a los consumidores de una manera concreta al generar confusión entre los productos y servicios de diversos empresarios, afectando a la libre decisión del consumidor que puede verse afectada por engaño, y de una manera genérica por distorsionar e impedir el correcto funcionamiento del sistema[3]. En este sentido el artículo 10 del Estatuto de Publicidad de 1963 reconocía que “la publicidad, como servicio dirigido a los consumidores, constituye un instrumento ordenado para orientar la libertad de elección y favorecer la lícita concurrencia en mercado[4]. Igualmente la Ley general de publicidad proyecta su regulación al ámbito de la competencia desleal declarando ilícita la publicidad desleal[5].

         En el ordenamiento jurídico español la regulación de la publicidad desleal esta materializada en dos textos normativos: la Ley general de publicidad y la Ley de competencia desleal[6]. El contenido de ambas leyes respecto a qué debe entenderse por publicidad desleal mantenía ciertas diferencias que fueron salvadas por la doctrina mediante la aplicación del principio “ley posterior deroga a ley anterior”, por el cual la regulación de la Ley general de publicidad se interpretaba y completaba con la Ley de competencia desleal. Sin embargo, la aprobación de la Ley 39/2002, por la que se modifica a la Ley general de publicidad, permite dudar de la condición de ley posterior a la Ley de competencia desleal y en consecuencia de su primacía sobre la Ley general de publicidad.

         Bajo el concepto de publicidad desleal podemos diferenciar  tres tipos[7], los cuales analizaremos brevemente de acuerdo con los textos normativos, en tanto la referencia a los mismos se hace necesaria para atender a los posibles daños que puede sufrir el consumidor tanto en la publicidad clásica como en la publicidad realizada en Internet, en la que nos detendremos posteriormente:

 

1.          Publicidad denigrante: Según la redacción original del artículo 6 de la Ley general de publicidad, aquélla publicidad que por su contenido, forma de presentación o difusión provoca el descrédito, denigración o menosprecio directo o indirecto de una persona, empresa o de sus productos, servicios o actividades se considera desleal. Sin embargo, tras la promulgación en 1991 de la Ley de competencia desleal la interpretación acerca de que es publicidad denigrante se vio modificada en el sentido de entender que no hay denigración cuando la publicidad se apoye en alegaciones que sean exactas, verdaderas y pertinentes[8]. Pero, como indicamos anteriormente, la promulgación de la Ley 39/2002 nos hace dudar de esta interpretación. Según el texto actual del artículo 6 de la Ley general de publicidad no existe ninguna excepción a la publicidad desleal[9].

En nuestra opinión la exclusión de la excepción en la Ley general de publicidad carece de relevancia jurídica en materia de consumidores. La publicidad desleal afecta a los consumidores de un modo concreto desde el momento en que se puede producir un engaño y afectar a su decisión final, por lo cual entendemos que en cualquier caso este tipo de publicidad, en lo que afecta a los consumidores queda prohibida en tanto sea engañosa. En relación con este punto resulta interesante la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de junio de 2002[10]. En este caso un empresario había difundido un cártel para anunciar el cierre de un establecimiento competidor por problemas sanitarios, a pesar de que el cierre se había producido la información no era exacta, se había omitido la reapertura del establecimiento, de forma que la ambigüedad del anuncio inducía fácilmente al consumidor a creer en la permanencia del cierre el día de la difusión del anuncio, de tal forma que el Tribunal entendió que el anuncio era inveraz. Como se puede observar el Tribunal no se plantea objetivamente si el anuncio había provocado el menosprecio indirecto hacia el establecimiento (el cual sin duda se da aunque la información sea cierta: “el establecimiento fue cerrado”), sino si desde el punto de vista del consumidor se había producido un engaño.

 

2. Publicidad comparativa: Se define como “aquélla en la que el empresario anunciante compara su oferta con la de uno o varios competidores, identificados o inequívocamente identificables, con el fin de destacar las ventajas de sus propios productos o servicios frente a los ajenos”[11], y en ella se plantea el mismo problema que anteriormente. En la regulación que se hacía en la Ley general de publicidad se decía que es ilícita la publicidad comparativa “cuando no se apoye en características esenciales, afines y objetivamente demostrables de los productos o servicios, o cuando se contrapongan bienes o servicios con otros no similares  o desconocidos, o de limitada participación en el mercado”, a lo que la Ley de competencia desleal añadía la “exceptio veritatis”. En este supuesto, a diferencia de lo que ocurre en la publicidad denigrante, el artículo 6 bis de la Ley 39/2002 mantiene la excepción y señala expresamente en el  punto 2 del citado artículo que la comparación estará permitida si se realiza entre bienes o servicios con la misma finalidad o que satisface las mismas necesidades, siempre que se realice de un modo objetivo entre una o más características esenciales, pertinentes, verificables y representativa de los bienes o servicios entre las cuales podrá incluirse el precio. La conclusión a la que llegamos en este punto se asemeja a lo que ya hemos dicho, pues entendemos que en materia de consumidores la publicidad comparativa estaría prohibida en cualquier caso (lo dijera expresamente la Ley o no) cuando produzca engaño en el receptor del mensaje, dado que la interpretación de la publicidad se realiza de acuerdo con la interpretación del consumidor medio[12].

 

3. Publicidad confusionista o de explotación de la reputación ajena: En relación con la publicidad confusionista, la Ley 39/2002 ha tomado textualmente el precepto que se recogía en la Ley general de publicidad y ha añadido el matiz que lo diferenciaba de la Ley de competencia desleal, resultando ilícita la publicidad “que induce a confusión con las empresas, actividades, productos, nombres, marcas u otros signos de los competidores, así como la que haga uso injustificado de la denominación, siglas, marcas o distintivos de otras empresas o  instituciones, o (aquí se añada el matiz) de las denominaciones de origen o indicaciones geográficas  de otros productos competidores”. Destaca en este aspecto la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 25 de octubre de 2001[13], la cual apoya nuestra opinión acerca de la ilicitud de la publicidad en función de la interpretación del receptor del mensaje. En la sentencia referida  se señala que sólo se produce un indebido aprovechamiento de la reputación ajena cuando el público al que se dirige la publicidad transfiera la reputación de los productos del referido fabricante a los productos del competidor. Tal y como señala Jiménez de Parga “la confusión se produce a través de todas aquellas actividades que son aptas o idóneas para provocar en el consumidor un error acerca de la procedencia de la prestación que se ofrece en el mercado”[14].


 

[1] Artículo 6, párrafo 2, de la Ley general de publicidad, tras la modificación realizada por la Ley 39/2002, c.

[2] BERCOVITZ RODRÍGUEZ – CANO, A.: “Apuntes de Derecho Mercantil”, Aranzadi, Navarra, 2000, p. 318.

[3] BERCOVITZ RODRÍGUEZ – CANO, A.: “Apuntes de Derecho Mercantil”, o.c., p. 318-320.

[4] SANTAELLA LÓPEZ, M.: “Nuevo derecho de la publicidad”, o.c., p.113

[5] Artículo 3.c) de la Ley general de publicidad.

[6] Ley 3/1991, de 10 de enero, de competencia desleal, BOE número 10, de 11 de enero de 1991.

[7] DESANTES GUANTER, J.M.: “Derecho de la información II. ...”, o.c., p.120-121.

[8] Véase el artículo 9 de la Ley de competencia desleal.

[9] En relación a la nueva interpretación del artículo 6 de la Ley general de publicidad léase el comentario de TATO PLAZA, A.: “Entorno a la reciente evolución de la jurisprudencia publicitaria”, o.c., p.50

[10] Sentencia de 4 de junio de 2002, RJ 2002/9067

[11] TATO PLAZA, A.: “Entorno a la reciente evolución de la jurisprudencia publicitaria”, o.c., p.53.

[12] Recuérdese lo que dijimos a este respecto al tratar el principio de veracidad.

[13] Asunto C-112/99, www.curia.eu.int/es/content/juris/index.htm.

[14] JIMÉNEZ DE PARGA, R.: “Otras modalidades de publicidad desleal: la publicidad confusionista y la protección de las creaciones publicitarias”, en la Revista Autocontrol Publicitario, número 63, 2002, p. 16-26.