Publicidad engañosa

 

Publicidad engañosa es todo aquel mensaje publicitario que puede inducir a error a sus destinatarios. La Ley general de publicidad la define expresamente como: “la publicidad que de cualquier, incluida su presentación, induce o puede inducir a errores a sus destinatarios, pudiendo afectar a su comportamiento económico, o perjudicar o ser capaz de un competidor. Es asimismo engañosa la publicidad que silencie datos fundamentales de los bienes, actividades o servicios cuando dicha omisión induzca error de los destinatarios”.

Atendiendo a esta definición la publicidad será engañosa:

-      cuando induzca a error al destinatario como consecuencia de la presentación del mensaje

-      cuando induzca a error al destinatario como consecuencia de la información que transmite el mensaje publicitario

-      cuando induzca a error al destinatario como consecuencia de la omisión de información en el mensaje publicitario.

 

Como hemos precisado no es necesario para que la publicidad sea  engañosa que el error efectivamente se produzca sino que basta con la mera inducción al error. La inducción al error se da desde el mismo momento en el que se pueda afectar, - debido a la presentación del mensaje, a la información transmitida o a los datos omitidos en el mensaje -, al comportamiento económico del destinatario o se pueda perjudicar a un competidor. No es necesario por tanto, para que la publicidad se considere engañosa que el daño efectivamente se produzca sino que pueda llegar a producirse[1]

 

La doctrina[2]  entiende que para que pueda desencadenarse el engaño como consecuencia de la información que se transmite es preciso que:

 

En primer lugar, el mensaje publicitario pueda valorarse en términos de veracidad. Tal y como señalan Massaguer y Palau, no puede enjuiciarse como acto de engaño la comunicación al público de juicios de valor puros, y por esta misma razón, tampoco puede ser enjuiciada como engaño la publicidad directamente encaminada a provocar sentimientos irracionales, ni la publicidad meramente sugestiva, carente de mensaje informativo[3]. Pero, debemos precisar que la publicidad plenamente irracional que según la doctrina no será considerada engañosa por el mensaje, si puede llegar a ser considerada engañosa por el modo de presentación o incluso, en determinados supuestos, por suponer un ejemplo de publicidad subliminal.

En segundo lugar, exista inexactitud entre los datos contenidos en la publicidad y la realidad. En este punto resulta destacable la jurisprudencia existente en materia de vivienda y construcción, donde parece ser usual que la información contenida en los folletos publicitarios no se corresponda con la realidad, generando en la mayoría de las ocasiones la necesidad de integrar de acuerdo con el artículo 8 de la Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios la publicidad en el contrato obligándose al vendedor a cumplir con lo ofertado[4]. Con intención de evitar la obligación de tener que cumplirse con lo anunciado, es común que las empresas inserten cláusulas en los folletos publicitarios en el sentido de: “oferta válida hasta fin de existencias” o “oferta válida salvo error tipográfico”. Respecto a esto los tribunales se han pronunciado a favor del consumidor entendiendo que dichas cláusulas suponen una limitación de la oferta poco clara y confusa para el consumidor, que queda totalmente sometido a la interpretación unilateral del vendedor o del fabricante. Al no establecerse de forma objetiva el correspondiente límite, el contenido de la promoción es conocida únicamente por el fabricante, vulnerándose la buena fe y el justo equilibrio de las prestaciones en detrimento del consumidor, y por ello la incorporación de dicha mención en un mensaje publicitario debe considerarse como engañoso,  además de un supuesto de condición general que deviene nula de pleno derecho[5].

 

A esto se añaden algunos indicios que determinan en el caso concreto el carácter engañoso de la información dada en el  mensaje:

a)   La utilización de expresiones ambiguas, desconocidas, o con una pluralidad de significados puede desencadenar el engaño. Cuando una expresión posee varios significados y la comúnmente entendida por los destinatarios del mensaje no se corresponde con la realidad, existe el riesgo de que el destinatario interprete el mensaje en un sentido que no se corresponde con la realidad.

 

b)   La utilización de expresiones que siendo veraces conducen a extraer conclusiones que no se corresponden con la realidad[6]

 

c)   La utilización en el mensaje de la promesa excesiva. En ella el anunciante realiza una suma de varias promesas publicitarias que serían razonables aisladamente pero que son inalcanzables en su conjunto. Este tipo de publicidad tiende en ocasiones a confundirse con la exageración publicitaria, que difícilmente se podrá considerar engañosa, pues en ella se realiza una difusión de alegaciones tendentes a ensalzar la actividad, el servicio o el bien que se publicita, de forma tal que los destinatarios del mensaje lo reconocen como carente de una base objetiva.

 

Además de por la información que se transmite, el error se puede desencadenar por la omisión de datos fundamentales en la información. La utilización en la Ley del término “datos fundamentales”, concepto genérico e indeterminado, implica la necesidad de una interpretación por caso que nos permita determinar cuales son los datos fundamentales. Retomando lo que ya dijimos en relación con el principio de veracidad, la interpretación del mensaje publicitario se realizará conforme a la interpretación que le dé un consumidor medio que se encuentre dentro del círculo de sujetos destinatarios del mensaje. Sin embargo, si atendemos a la interpretación de un consumidor medio puede ser que  lo que para él sea un dato fundamental no lo sea para el anunciante, quien tendría que saber en cada momento que es lo que piensa el consumidor. Por esta causa la Ley realiza una enumeración abierta sobre los elementos fundamentales a tener en cuenta para determinar el engaño.

El artículo 5 de la Ley general de publicidad señala que para determinar si una publicidad es engañosa, se tendrá en cuenta todos sus elementos y principalmente sus indicaciones concernientes a las características de los bienes, actividades o servicios, tales como: el origen de procedencia geográfica o comercial, la naturaleza, la composición, el destino, la finalidad, la idoneidad, la disponibilidad, la novedad, la calidad, la cantidad, la categoría, las especificaciones, la denominación, el modo y la fecha de fabricación, el suministro o la presentación, los resultados que puedan esperarse de su utilización, los resultados y características esenciales de los ensayos o controles de los bienes o servicios, la nocividad o la peligrosidad, el precio completo o presupuestos o modo de fijación del mismo, las condiciones jurídicas y económicas de adquisición, la utilización y entrega de los bienes o de la prestación de los servicios, el motivo de la oferta y la naturaleza, cualificaciones y derechos del anunciante.

Sin embargo, este precepto tiene un carácter meramente indicativo, que se manifiesta mediante la utilización del término “tales como”, por lo que el error determinante de engaño puede recaer sobre cualquier otro extremo que en el supuesto concreto pueda influir en la decisión del consumidor[7].

En relación con el engaño por omisión, debemos mantener - de acuerdo con nuestra opinión respecto a la diferencia entre el deber de información y la publicidad -, que la inclusión del error por omisión como conducta relevante en materia de engaño no impone un deber de información en relación con las actividades, prestaciones o establecimientos promocionados. Como señalan Massaguer y Palau el anunciante no está obligado a adoptar una posición neutral en relación con el contenido de la comunicación publicitaria; si lo está, en cambio, a evitar o en su caso completar las manifestaciones, indicaciones o alegaciones que transmitan una información incompleta con riesgo de inducción a error, como resultado de informaciones anteriormente emitidas o de conocimientos o experiencias propias de los destinatarios[8]. El carácter persuasivo del mensaje publicitario imposibilita la emisión de información objetiva e impone, en su defecto, el cumplimiento del principio de veracidad que se ve satisfecho cuando no existe discordancias entre el mensaje publicitario y la oferta propiamente dicha en la que se han de cumplir los requisitos mínimos de información objetiva. Como precisa el Tribunal Supremo “no existe publicidad engañosa cuando el modo de anunciar más bien se encamina a inducir a la lectura de la total oferta en la que se dan los detalles de la veracidad complementarios”[9].

 

Junto a estos modos de desencadenar el engaño como consecuencia de la información que se transmite o que se omite, se encuentra la publicidad engañosa por el modo de presentación, que la doctrina denomina publicidad encubierta. Este tipo de publicidad se define como aquel mensaje que se presenta ante los ojos de los consumidores sin que pueda ser apreciado o identificado como publicitario. La modalidad tradicional de publicidad encubierta es aquella que se presenta bajo la forma de mensaje informativo[10]. Sin embargo con el tiempo han surgidos otras formas de encubrir el mensaje publicitario ya sea bajo la aparición de un mensaje artístico o creativo. La medida legal que se ha utilizado para evitar  la publicidad encubierta es establecer en las diferentes leyes en las que se regula la publicidad según el medio de difusión que la publicidad este claramente identificada[11]. En este sentido, y en lo que afecta a nuestro trabajo, la Ley 39/2002, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico precisa en el artículo 20 que las comunicaciones comerciales realizadas por vía electrónica deberán ser claramente identificables como tales y deberán indicar la persona física o jurídica en el nombre de la cual se realizan, añadiendo que el caso en que tengan lugar a través de correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente incluirán al comienzo del mensaje la palabra “publicidad”.


 

[1] MÉNDEZ, R.M. y VILALTA, A.E.: “La publicidad ilícita: engañosa, desleal, subliminal y otros”, p.12. TATO PLAZA, A.: “Aspectos generales del régimen jurídico de las promociones publicitarias”, en Revista de autocontrol de la publicidad, número 60, Madrid, 2002, p.27-34.

[2] Véase, entre otros a: MASSAGUER, J. y PALAU, F.: “El régimen jurídico de las prácticas comerciales en España, con especial atención a los aspectos considerados en la comunicación del Comisión del Libro Verde sobre protección de los consumidores  en  la  Unión  Europea”,  en   www.consumo-inc.es/informes/interior/

document/frame/PDF /DICTAMEN.pdf. TATO PLAZA, A.: “En torno a la reciente evolución de la jurisprudencia publicitaria”, o.c.

[3] MASSAGUER, J. y PALAU, F.: “El régimen jurídico de las prácticas comerciales...”

[4] Véase a modo de ejemplo la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de abril de 1999, R.J. 272/1999. En la que se resuelve un contrato de compraventa por incumplimiento en el contenido de la publicidad y dice textualmente en el fundamento jurídico segundo: “por expresa sanción de lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley 20/1984 general  para la defensa  de los consumidores, habrá de respetarse a toda costa los derechos expectantes que constan en el contenido de la oferta publicitaria.”

[5] Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación, BOE número  89,  de 14 de abril de 1998.

[6] Un ejemplo de este supuesto se puede leer en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Valencia de 4 de marzo de 1999. En ella se trataba el carácter engañoso de un anuncio difundido por la empresa Nissan en el que se ofrecía un Nissan Primera al precio de “1.896.000 ptas. con aire acondicionado gratis o descuento equivalente”. Según la entidad anunciante, el precio indicado en la publicidad ya llevaba incluido el descuento, por lo que el aire acondicionado debía ser pagado aparte. Aunque esto era cierto de la lectura del anuncio no se llegaba a dicha conclusión por lo que el Tribunal entendió que la publicidad era engañosa, pues no daba a entender de forma clara e inequívoca que el descuento que se promocionaba ya se había incluido en el precio publicitado.

[7] MASSAGUER, J. y PALAU, F.: “El régimen jurídico de las prácticas comerciales...”, p.24. SANTAELLA LÓPEZ, M.: “ El nuevo derecho de la publicidad”, o.c., p.113.

[8] MASSAGUER, J. y PALAU, F.: “El régimen jurídico de las prácticas comerciales...”

[9] Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 1995, RJ 41/1995

[10] En este sentido ha de resaltarse la opinión de Corredoira y Alfonso quien considera que la publicidad en modo de mensaje informativo tiene una naturaleza independiente a la de la publicidad encubierta, ya que esta tiene su propio nombre “publicidad redaccional” [DESANTES GUANTER, J., BEL MALLEN,I., CORREDOIRA Y ALFONSO,L. , COUSIDO GONZALES, M.P., GARCÍA SANZ, R.M.: ”Derecho de la información II...”, o.c., p.119.

[11] Véase el artículo 11 de la Ley general de publicidad.