Publicidad contraria a la Constitución

 

De acuerdo con el artículo 3 de la Ley general de publicidad es ilícita toda publicidad que atente contra la dignidad de las personas o vulnere los valores y derechos reconocidos en la Constitución, especialmente en lo que se refiere a la infancia, la juventud y la mujer. Pero, esta afirmación que se recoge en el artículo 3 de la Ley general de publicidad no puede considerarse sistemática imprescindible[1], pues resulta perfectamente claro que cualquier actividad publicitaria que resulte contraria a los valores y derechos constitucionales ha de ser considerada ilícita por su carácter anticonstitucional.

La dignidad humana se diversifica jurídicamente en el derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen; derechos que quedan garantizados constitucionalmente en el artículo 18.1. y que actúan como límite a la libertad de expresión. La protección de la dignidad de las personas en relación con los mensajes comunicativos es siempre un punto de conflicto en el que el derecho a la información (en este caso publicitaria) tiene que ceder, en principio[2], en pro de la dignidad humana, tal y como se reconoce en el artículo 20.4 de la Constitución.

La Ley general de publicidad hace una referencia genérica a la dignidad humana y posteriormente enfatiza en la ilicitud de la publicidad que vulnere los derechos constitucionales, especialmente en lo que se refiere a la infancia, la juventud y la mujer.

La infancia y la juventud son conceptos jurídicos indeterminados con los que entendemos que se está haciendo referencia al menor de edad, en tanto que es el menor de edad el sujeto materialmente protegido por la legislación publicitaria que desarrolla al Texto Constitucional y a la Ley general de publicidad. En este sentido la Ley orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor[3], en el desarrollo del marco jurídico de protección reconocido constitucionalmente, dedica especial atención a los derechos del menor en el campo de la información y de la comunicación[4] resaltando: el derecho al honor, la intimidad y la propia imagen que actúan como límite a la libertad de expresión y añade además, con referencia específica a la publicidad, que ésta podrá ser regulada por normas especiales para garantizar que los mensajes dirigidos a los menores no les perjudiquen moral o físicamente. A su vez, centrada en el ámbito publicitario la Ley 22/1999, de 7 de junio, concreta lo dispuesto en el artículo 20.4 de la Constitución y señala que la publicidad no contendrá imágenes o mensajes que puedan perjudicar moral o físicamente a los menores debiendo respetar los siguientes principios:

-      No deberá incitar directamente a tales menores a la compra de un producto o un servicio explotando su inexperiencia o su credulidad, ni a que persuadan a sus padres o tutores, o a los padres o tutores de terceros, para que compren los productos o servicios de que se trate[5].

-      En ningún caso se deberá explotar la especial confianza de los niños en sus padres, en profesores, o en otras personas tales como profesionales de programas infantiles o, eventualmente, personajes de ficción.

-      No podrá, sin un motivo justificado, presentar a los niños en situaciones peligrosas.

-      En el caso de publicidad o tele-venta de juguetes, éstas no deberán inducir a error sobre las características de los mismos, ni sobre su seguridad, ni tampoco sobre la capacidad y aptitudes necesarias en el niño para utilizar dichos juguetes sin producir daños para sí o para terceros.

 

En relación con la mención expresa de la mujer, creemos que la inclusión en el texto se debe a motivos políticos y sociales, en aras a resaltar la prohibición de mensajes publicitarios de alto contenido discriminatorio hacia la mujer y que la presenten en situación de inferioridad o reglada a determinados puestos de trabajo o funciones[6]. La inclusión de la protección de la mujer se debe sin duda al uso común de la publicidad sexista en perjuicio de su dignidad, la cual entendemos debe estar prohibida al igual que cualquier publicidad discriminatoria (independientemente de que la discriminación se haga por razones de raza, sexo, ideología, religión...). Sin embargo, la mujer no necesita de una regulación adicional y especial, en nuestra opinión con la prohibición general de “la publicidad que atente contra la dignidad de la persona y vulnere los valores y derechos reconocidos en la Constitución” se entiende incluida la prohibición de la publicidad sexista independientemente de que sea hombre o mujer quien se vea perjudicado[7]. No tiene sentido situar en el mismo plano a la mujer y al menor; pues la existencia de una especialidad normativa en la publicidad en la que el menor actúa como destinatario o protagonista, queda justificada por la falta de capacidad crítica y la credulidad del menor.

En esta materia opinamos que la regulación legal en pro de proteger a un grupo social discriminado está provocando en ocasiones el efecto inverso creando una situación de desigualdad positiva. Un ejemplo que clarifica la opinión expuesta lo podemos encontrar en la resolución del Jurado de la Publicidad por reclamación de un particular frente a la publicidad de la lavadora “IQ” de Siemens, emitida en televisión y de la que es responsable la empresa BSH Electrodomésticos España[8]. En este caso el Jurado de la publicidad presidido por Fernández Novoa[9] decidió que el anuncio que presumiblemente atenta contra el principio de igualdad de sexos, por considerarlo el reclamante vejatorio hacia el hombre, es perfectamente lícito al entender que “un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz reconocerá en el anuncio una situación humorística, a modo de broma, fácilmente deducible del tono general del anuncio. En estas circunstancias, la escena de la “detención” del hombre por su torpeza al poner la lavadora, no serán interpretados por un consumidor medio como una escena vejatoria hacia el hombre. El hecho, socialmente demostrable, de que en la mayoría de las ocasiones es la mujer la que suele realizar la función doméstica de poner en funcionamiento la lavadora, otorga al anuncio precisamente un carácter igualitario, dado que lo que realmente hace es promocionar indirectamente que los hombre realicen esta tarea, pero que lo hagan adecuadamente”. Ciertamente al leer los fundamentos del Jurado podemos en principio compartir su opinión, pero si en el anuncio fuese una mujer la que pone la lavadora y el marido llamase por teléfono diciendo que no funciona (la mujer) ¿consideraríamos el anuncio vejatorio para la mujer o por el contrario entenderíamos que estamos ante un anuncio en clave humorística acorde con la situación social?, ¿y si estuviésemos ante un anuncio de un destornillador eléctrico aceptaríamos la broma de que la mujer no sabe usarlo?.


 

[1] SANTAELLA LÓPEZ, M.: “El nuevo derecho de la publicidad”, o.c., p.108.

[2] La determinación exacta se realizará de acuerdo con el caso concreto.[LORCA NAVARRETE, J.F.: “Derechos fundamentales y jurisprudencia”, Pirámide, Madrid, 1995, p.55 a 65.]. Vista la jurisprudencia reciente resulta destacable la Sentencia del Tribunal Constitucional 81/2001, de 26 de marzo de 2001, interpuesta por Emilio Aragón, en recurso de amparo contra la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de enero de 1998, por la cual se rechaza la vulneración del derecho a la imagen en un anuncio publicitario de la entidad Proborín S.L. y en la que el Tribunal Constitucional  se pronuncia por primera vez acerca de la explotación comercial de la “identidad” de una persona.

[3] BOE número 15 de 17 de enero.

[4]SOUVIRÓN MORENILLA, J.M.: “Derecho público de los medios audiovisuales: radiodifusión y televisión”, o.c. p.571-581

[5] Los menores no puedan ser considerados consumidores en sentido estricto al no realizar actos de consumo. Sin embargo, tienen una influencia importante en el desarrollo del consumo y la vinculación entre los menores y la publicidad comercial es común. Los anunciantes consideran a los menores potenciales consumidores en los que crear determinados hábitos de consumo y, además con una importante influencia sobre el consumo familiar [PERALES ALBERT, A. Y PÉREZ CHICA, A.: “Los menores ante la publicidad”, publicado en http:// www.auc.es/docum/menores.pdf ].

[6] MÉNDEZ, R.M. y VILALTA, A.E.: “La publicidad ilícita: engañosa, desleal, subliminal y otros”, Bosh, Barcelona, 1999,p.11.

[7] En el fundamento jurídico cuarto de la Sentencia de 3 de marzo de 1992, del juzgado de 1° instancia n°1 de Alicante, por la cual se resuelve la demanda interpuesta por la Federación de Mujeres Progresista contra Feber S. por los anuncios emitidos en diciembre de 1989, se dice textualmente: “No parece que exista, en principio, en nuestro ordenamiento jurídico, norma legal suficientemente reguladora y que resulta aplicable a la discriminación que se alega y que efectivamente se entiende producida: a excepción del propio texto constitucional, art. 14, 10.1 y 39.4, puesto que la Ley general de publicidad de 26 de octubre de 1978, al definir lo que se entiende por publicidad ilícita, en su art.3°, apartado a), se limita a remitirse a los valores y derechos reconocidos en la Constitución”.        

[8] El anuncio televisivo en cuestión comienza con la imagen de un hombre sacando la ropa de la lavadora en la cocina. Parece que la ropa no sale en muy buen estado y dirige una mirada a su mujer diciendo: “yo, yo lo he hecho bien”. A continuación su mujer dando muestras de enfado, llama por teléfono y dice: “si, quiero cambiar”,  y continúa: “no, no funciona bien, he dicho cambiar. Gracias”. La mujer se gira hacia su marido con cara de satisfacción y dice: “ya está”. Inmediatamente entran en la cocina dos hombres vestidos de negro y se llevan al hombre, que pone cara de asombro, mientras se oye una voz en off que dice: “ahora poner la lavadora no tiene perdón. Lavadora serie IQ, la primera que te explica paso a paso como poner tu ropa”.

[9] Resolución publicada en la Revista Autocontrol Publicitario, número 70, 2002, p.12