La publicidad ilícita

 

La acción de los poderes públicos en materia de publicidad comercial deberá dirigirse especialmente a la defensa de  los consumidores y usuarios en base a lo dispuesto en el artículo 51 de la Constitución, principio jurídico informador del ordenamiento jurídico[1]. En el Texto Constitucional se recoge que los poderes públicos garantizarán la defensa de los consumidores y usuarios, protegiendo, mediante procedimientos eficaces, la seguridad, la salud y los legítimos intereses económicos de los mismos. Estas garantías constitucionales se ven afectadas por la publicidad como consecuencia de la vinculación que tiene la misma tanto con los intereses económicos de los consumidores como con otro tipo de bienes inmateriales: la salud[2] y la intimidad[3].

El modo utilizado por los poderes públicos para realizar la defensa de los consumidores y usuarios en materia de publicidad ha consistido en la creación de un marco normativo de protección de los consumidores[4], en el que destacan la Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios y la Ley general de publicidad, junto a la normativa específica que regula la publicidad de determinados productos, bienes, actividades o servicios y la publicidad en determinados medios de difusión. En estas normas se realiza una aplicación efectiva de los principios jurídicos de la publicidad mediante la tipificación de los supuestos de ilicitud publicitaria y sus consecuencias jurídicas.

Retomando la idea en la que profundizamos al tratar el concepto y la naturaleza jurídica de la publicidad recordaremos que el mensaje publicitario es una suma de informaciones de hecho, de ideas y de persuasión, es como dijimos en su momento un mensaje compuesto y protegido por el derecho a la libertad de expresión. Sin embargo, el derecho como tal se ve limitado en la realización concreta del mensaje publicitario y dicha limitación viene dada por la ilicitud del mismo82.

El antecedente jurídico en la regulación de la publicidad ilícita es el Estatuto General de la publicidad de 1964. En él se recogía expresamente los principios jurídicos de la publicidad: veracidad, legalidad, autenticidad y libre competencia; principios que han sido trasladados a la Ley general de la publicidad mediante la tipificación de los supuestos de publicidad ilícita, con lo que se protegen los legítimos intereses de los consumidores[5].

 

Centrándonos brevemente en los principios jurídicos de la publicidad para posteriormente analizar los supuestos de ilicitud publicitaria recogidos en la legislación española haremos las siguientes precisiones:

a)   El principio de veracidad, en virtud del cual todas las afirmaciones contenidas en la publicidad tienen que ser siempre veraces, tiene una función fundamental en Derecho del consumo dada la repercusión que tiene la publicidad en la información precontractual[6].

La determinación del cumplimiento de este principio no resulta fácil en la práctica por la propia composición del mensaje publicitario en el que la persuasión tiene una función fundamental, de tal modo que la información publicitaria aún siendo veraz en su contenido puede tener algún planteamiento que induzca a error. Por este motivo, se debe de realizar constantemente una interpretación del mensaje publicitario antes de proceder al análisis y enjuiciamiento del mismo. La interpretación del mensaje publicitario se realiza de acuerdo con el significado que posee el mensaje para el consumidor medio (aquel que por regla general está normalmente informado y es razonablemente atento y perspicaz[7]) y luego se ha de indagar si dicha interpretación se corresponde o no con la realidad[8].  

 

b)   El principio de legalidad hace referencia a la necesidad de que el mensaje publicitario no sea contrario a ninguna norma del ordenamiento jurídico.

Con anterioridad a la Constitución, el Estatuto de publicidad recogía este principio de un modo específico para el mensaje publicitario. Sin embargo, promulgada la Constitución el principio de legalidad se aplica de un modo general como principio jurídico vinculante a los ciudadanos y a los poderes públicos, con lo que se hace innecesaria la mención expresa de este principio en una ley concreta. A pesar de lo dicho, el legislador de la Ley general de publicidad nos quiso recordar este principio declarando ilícita la publicidad que vulnere los derechos reconocidos en la Constitución y la que infrinja lo dispuesto en la normativa que regule la publicidad de determinados productos, bienes, actividades o servicios.

 

c)   El principio de autenticidad alude a la exigencia de que la publicidad se presenta como tal, es decir, sea claramente reconocible y se diferencie del resto de la información. De acuerdo con este principio la Ley general de publicidad prohibe la publicidad que es engañosa  en su presentación. También en base a este principio, la Ley 22/1999, de 7 de junio, de modificación de la Ley 25/1994, de incorporación al ordenamiento jurídico español de la Directiva 89/552/CEE, sobre la coordinación de disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros relativas al ejercicio de actividades de radiodifusión televisiva[9] (en la que se recogen las reglas formales sobre la presentación, tiempo de emisión e interrupciones publicitarias), especifica que la publicidad debe ser fácilmente identificable y diferenciarse claramente de los programas gracias a medios ópticos, acústicos o ambos[10]. En el mismo sentido se manifiesta el legislador en la Ley 34/2002, de 11 de noviembre de servicios de la sociedad de la información y comercio electrónico[11] , al disponer en el artículo 20.1 que las comunicaciones comerciales realizadas por vía electrónica deberán ser claramente identificables como tales y en el caso en el que tengan lugar a través de correo electrónico o equivalente incluirán al comienzo del mensaje la palabra “publicidad”.

 

d)   El principio de libre competencia implica la relación de la publicidad con las leyes del mercado, particularmente con las leyes de libre competencia y prohibición de la publicidad desleal. Este principio que se vincula directamente con la protección de los consumidores por la relación existente entre la publicidad desleal y engañosa (que posteriormente trataremos), ha tenido reconocimiento legal en materia publicitaria en la Ley general de publicidad[12], en la Ley de competencia desleal[13] y en la Ley de defensa de la competencia[14].


 

[1] Véase la Sentencia del Tribunal Constitucional de 26 de enero de  1989, RTC 1989\15, fundamento jurídico segundo: “Al establecer que la defensa de los consumidores y usuarios se configura como  principio  general informador del ordenamiento jurídico, no está en efecto, sino reiterando, en otros términos, que esa defensa, constitucionalmente garantizada (art.  51.1 C. E.), «informará la  legislación  positiva,  la  práctica  judicial  y  la actuación de los poderes públicos» (art. 53.3 C. E).”

[2] Véase la Ley 14/1986, de 25 de abril, general de sanidad, BOE número 102, de 29 de abril de 1986 (modificada por el artículo 76 de a Ley 55/1999, de 29 de diciembre, de medidas fiscales, en lo referido a las competencias autonómicas).

[3] Véanse la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal  y familiar y a la propia imagen, BOE número 115, de 14 de mayo de 1982 y la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, BOE número 298, de 14 de diciembre de 1999.

[4] BANDO CASADO, H.C.: “La publicidad y la protección jurídica de los consumidores y usuarios”, o.c.

82 Según afirma Cousido González, la ilicitud del mensaje publicitario se puede determinar de la propia naturaleza del mensaje como suma de informaciones de hechos, de ideas y de persuasión: la ilicitud del mensaje deriva de los defectos en cualquiera de estos elementos; de la mentira sobre los rasgos del producto o del servicio, de la ilegalidad de la expresión de las ideas asociadas al producto o servicio de la técnica empleada para persuadir al consumidor o al usuario de la conveniencia de contratar o adquirir un producto o servicio [COUSIDO GONZÁLEZ, M.P.: “Derecho de la comunicación en Internet”, Colex, 2001, Madrid, p.168].

[5] DESANTES GUANTER, J.M., BELL MALLEN, I., CORREDOIRA Y ALFONSO, L., COUSIDO GONZÁLEZ, M.P. y GARCÍA SANZ, R.M.: “Derecho de la información II,...”, o.c., p.116. SANTAELLA LÓPEZ, M.: “El nuevo derecho de la publicidad”, o.c., p.110.

[6] DESANTES GUANTER, J.M.: “Derecho de la información II...”, o.c., p.116 a 121. PÉREZ GARCÍA, P.A.: “La información en la contratación privada”, Instituto Nacional de Consumo, Madrid, 1990, p.197.

[7] Sentencia del Tribunal Europeo de Justicia de las Comunidades Europeas de 16 de julio de 1998.

[8] TATO PLAZA, A.: ”En torno a la reciente evolución de la jurisprudencia publicitaria”, en Revista de autocontrol de la publicidad, número 71, Madrid, 2003, p.41.

[9] BOE número 136, de 8 de junio de 1999.

[10] Artículo 11 de la Ley 25/1994

[11] BOE número 166, de 12 de julio de 2002.

[12] Modificada en materia de publicidad desleal por el artículo noveno de la Ley 39/2002, c.

[13] Ley 3/1991, de 10 de enero de 1991, BOE número 10, de 11 de enero de 1991, (modificada por la Ley 52/1999, de 28 de diciembre, por la que se modifica la Ley 16/1989, BOE número 311, de 29 de diciembre de 1999)

[14] Ley 16/1989, de 17 de julio, BOE número 170, de 18 de julio de 1989, (reformada por la Ley 52/1999, de 28 de diciembre y modificada por la Ley 9/2001, de 4 de junio, BOE número 134, de 5 de junio de 2001).