La protección jurídica de los consumidores y usuarios ante la publicidad

 

Podemos observar atendiendo a la evolución sufrida por la publicidad como modo de comunicación la importancia social y económica que tiene, y en lo que a nosotros nos interesa las repercusiones que puede tener en el consumidor, sujeto activo destinatario del mensaje[1].

El concepto de consumidor como sujeto protegido por la legislación es bastante complicado. Determinar quién es consumidor y ante qué se le ha de proteger concretamente ha sido precisado por las diferentes leyes que integran el Derecho del Consumo. La Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios[2] realiza una delimitación de lo que debe entenderse por consumidor a efectos de la Ley. De acuerdo con ella, es consumidor la persona física o jurídica que adquiera, utilice o disfrute como destinatario final, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes lo producen, facilitan, suministran o expiden. Lo relevante en el concepto dado es la exclusión de quienes adquieren bienes o servicios en calidad de empresarios para la realización de actividades empresariales de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros[3].

Atendiendo a esta definición, la determinación del consumidor como tal es la realización de actos de consumo, que resultan incompatibles conceptualmente con el acto profesional realizado con el propósito de que la cosa o servicio se incorporen al circuito económico. Por lo cual el rasgo principal característico del consumidor es que se constituya como destinatario final de los bienes y servicios[4].

Pero desde qué momento de la transacción comercial se ha de proteger al consumidor. En principio, como hemos expuesto en la aproximación conceptual a la publicidad, la publicidad no forma parte de la relación contractual entre empresario y consumidor sino que se sitúa en una fase previa de iniciación o acercamiento a la oferta. No podemos afirmar que todo destinatario del mensaje publicitario sea consumidor ni que todo consumidor se haya visto influenciando previamente por la publicidad. Sin embargo, la protección del receptor de la información publicitaria en su papel de consumidor es uno de los principios básicos de toda legislación publicitaria, puesto que el acto comunicativo va encaminado a la consecución de una reacción específica del público: la compra y adquisición de bienes y servicios. Como señala Rodríguez Pardo: el papel del público del mensaje publicitario no puede considerarse estrictamente desde el punto de vista de un receptor de información, puesto que los mensajes informativos y publicitarios presentan finalidades dispares[5]. Por ello se habla con mayor generalidad de los consumidores y usuarios, puesto que esas son las actitudes perseguidas por los mensajes y esos son los auténticos roles del receptor de la información publicitaria. En un sentido amplio podemos afirmar que “se es consumidor en el momento en que la información mueve a actuar de una determinada manera” [6] comercial[7].

La Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios entiende en el mismo sentido la inclusión de la publicidad dentro del ámbito de protección del consumidor y expresamente señala en el artículo 8 que el contenido de la publicidad será exigible por los consumidores y usuarios cuando las condiciones ofrecidas en la misma no figuren expresamente en el contrato celebrado y sean más favorables, haciendo especial apreciación a la necesidad del cumplimiento del derecho a la información veraz y exacta dentro del proceso publicitario.

La Ley general de publicidad reconoce implícitamente al consumidor como destinatario del mensaje publicitario. Pero, el consumidor no es el único destinatario del mensaje publicitario por ello el artículo 2 de la Ley, a diferencia de la Directiva de 10 de septiembre de 1984, sobre publicidad engañosa, no habla en principio de consumidores sino de destinatarios en general. Sin embargo, no hay duda alguna sobre la protección que la Ley general de publicidad pretende dar a los consumidores como destinatarios del mensaje publicitario. Muestra de ello es el reconocimiento que en la propia Ley se hace a:

-      las asociaciones de consumidores y usuarios para defender a sus representados de los mensajes publicitarios que contraríen la Ley,

-      y a los propios consumidores cuando resulten afectados de una forma concreta[8].

De este modo en la protección del consumidor frente a la publicidad podemos diferenciar dos planos principalmente:

1.    La protección directa o previa al daño, dirigida por las asociaciones de consumidores y usuarios frente a todo tipo de publicidad ilícita.

2.    La protección indirecta o posterior al daño, dirigida por el consumidor que sufre el daño.

 

En cualquier caso la protección de los destinatarios de la publicidad se estructura según señala Rodríguez Pardo[9], de acuerdo con los artículos 3 y 25  de la Ley general de publicidad, como protección de la dignidad humana en el contenido del mensaje, protección frente a la información fraudulenta[10], protección frente a la persuasión no consciente o subliminal y derecho del receptor a solicitar la rectificación de informaciones publicitarias. Además la protección del receptor de la publicidad se vincula con la protección que se recoge en la Ley orgánica para el tratamiento automatizado de datos[11] por cuanto restringe el comercio ilegal de datos personales que constan en ficheros automatizados y que se emplean en ciertas técnicas de marketing como el envío de correo no solicitado o “spam” -si nos referimos al comercio electrónico-[12].


 

[1] RODRÍGUEZ PARDO, J. : “Derecho de la comunicación”, o.c., p. 182

[2] Ley 26/1984, de 19 de julio, general para la defensa de los consumidores y usuarios, c.

[3] En este sentido se manifiesta también la Ley 13/2003, de 17 de diciembre, de defensa de los consumidores y usuarios de Andalucía, BOE número 14, de 16 de enero de 2004.

[4] MARTÍN GARCÍA, M.L.: “La publicidad: su incidencia en la contratación”, o.c.,p.45- 50

[5] En este sentido recordar lo dicho en el capítulo “Aproximación conceptual de la publicidad” acerca del mensaje publicitario como mensaje compuesto.

[6] RODRÍGUEZ PARDO,J.: “Derecho de la  comunicación”, o.c. p.185-198

[7] No toda persona que se ve afectada por la información es consumidor, la persona influenciada por la información será receptor de un mensaje probablemente publicitario y consumidor en sentido amplio cuando el mensaje publicitario tenga una finalidad comercial.

[8] Artículo 25 de la Ley general de publicidad, modificado por el artículo 10 de la Ley 39/2002, de 28 de octubre, de transposición al ordenamiento jurídico español de diversas directivas comunitarias en materia de protección de los intereses de los consumidores  y usuarios, BOE número 259, de 29 de octubre de 2002.

[9] RODRÍGUEZ PARDO, J.: “Derecho de la comunicación”, o.c.,p.193-194.

[10] Protección que se materializa mediante la integración de la publicidad en el contrato de acuerdo con:

-       el artículo 8 de la Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios,

-       y con carácter especial, con el artículo 3 del Real Decreto 515/1989, de 21 de abril, sobre protección de los consumidores en cuanto a la información a suministrar en la compraventa y arrendamiento de viviendas (publicado en el BOE número 117, de 17 de mayo de 1989), y el artículo 3 de la  21/1995, de 6 de julio, reguladora de los viajes combinados (publicado en el BOE número 161, de 7 de julio de 1995).

[11] Ley orgánica 5/1992, de 29 de octubre, de regulación del tratamiento automatizado de los datos de carácter personal, BOE de 31 de octubre de 1992.

[12] En este punto nos detendremos posteriormente tratando específicamente la regulación legal de este tipo de técnicas de marketing.