Diferencias entre publicidad comercial y oferta. Publicidad comercial y deber de información.

 

En líneas anteriores nos hemos detenido en el concepto de publicidad comercial. La hemos definido como un mensaje informativo de carácter persuasivo que se ejecuta y difunde de acuerdo a técnicas específicas y que actúa como medio de captación de sujetos promoviendo la contratación de bienes o servicios.

La publicidad como modo de comunicación es uno de los medios que garantiza la toma de contacto entre empresario y consumidor[1].Por ello es importante para el estudio que se realiza atender a la relación existente entre el sujeto emisor del mensaje publicitario; el anunciante, y el receptor del mensaje; un potencial consumidor. El anunciante emite un mensaje con dos elementos claros que configuran el objeto de la publicidad: el elemento objetivo, con el que se hace referencia a la información que se quiere dar a conocer (información que sin faltar a la verdad[2] tiene un determinado carácter persuasivo), y el elemento subjetivo con el que se hace referencia a la voluntad del emisor de dar a conocer una marca, producto o empresa (supone una incitación al receptor del mensaje para que compre). Para que se vea satisfecha la finalidad de la publicidad comercial el receptor ha de tener un determinado comportamiento consistente en la búsqueda de la oferta para la perfección de un contrato.

Desde el momento en el que se emite el mensaje publicitario aparece una relación entre los sujetos partes (vendedor-consumidor). Sin embargo, no existe un vínculo jurídico entre las partes hasta que no se haya perfeccionado un determinado contrato[3]. Por ello, debemos preguntarnos si la publicidad es una autentica oferta de contrato (cuya aceptación daría lugar al nacimiento de un contrato) o si, por el contrario, es una simple invitación a negociar. La primera toma de contacto entre vendedor y consumidor se produce, en la mayoría de las ocasiones, como consecuencia de la publicidad comercial y a partir de aquí se desencadena una relación que puede finalizar en un negocio jurídico de compraventa, arrendamiento...

La oferta es “una propuesta de contrato que una persona hace a otra”[4], “una proposición seria de realizar un contrato dirigida a una persona determinada o a un colectivo”[5], es “una declaración de voluntad dirigida por una de las partes a la otra con el fin de concluir un contrato una vez se reciba la aceptación”[6]. Atendiendo a esto, la oferta es en primer lugar una declaración de voluntad unilateral que contiene todos los elementos del contrato y que el oferente emite con una seria intención de obligarse y dar a conocer al destinatario[7]. En la oferta, el emisor oferente transmite un mensaje con un marcado carácter informativo y con una clara voluntad de contratar. La finalidad del oferente será satisfecha si el receptor del mensaje acepta la oferta, momento en el cual se produce la perfección del contrato[8].

Es este el punto de conflicto entre la publicidad y la oferta pues la determinación de un mensaje transmitido como oferta o como publicidad dará lugar a una relación jurídica totalmente distinta. La finalidad de la publicidad comercial no es, en sí, la perfección de un contrato; sino que es fomentar directa o indirectamente la perfección de ese contrato. Esta finalidad esencial de la publicidad comercial la sitúa de lleno en el ámbito propio de la fase precontractual del  futuro contrato[9], como señala Diez  Picazo, citando a la doctrina tradicional, se trata de una invitatio ad offerendum[10]. Mientras que la aceptación de la oferta supone el inicio de una relación contractual, el mensaje publicitario se sitúa siempre en una fase precontractual.

    Sin embargo, no podemos negar que la publicidad cumple una función fundamental en la formación del consentimiento contractual por el carácter informativo de la misma, a través del cual se conocen determinadas características del producto o servicio que se ofrece. El consumidor adquiere ciertos conocimientos, datos en los que se aúnan ciertas condiciones de objetividad necesarias para ser calificados de informativos, junto con la opinión de quien desea comercializar sus productos[11]. El carácter informativo de la publicidad ha supuesto que en ocasiones sea difícil diferenciar claramente cuando nos encontramos ante publicidad comercial y cuando ante una verdadera oferta de contrato. Esta situación se agrava en la contratación electrónica y ello porque el medio utilizado para la publicidad es el mismo medio que en el que se producirá la contratación[12].

Menéndez Mato ha señalado, a este respecto, que el mensaje publicitario tendrá la calificación de oferta cuando contenga la intención de contratar y recoja los elementos esenciales del futuro contrato[13]. De este modo, a pesar de que en un primer momento se identifique el mensaje como publicitario, será oferta y tendrá las consecuencias jurídicas de ésta si contiene los elementos citados. Pero como hemos señalado, aún cuando no contenga estos elementos, la publicidad tiene una repercusión relevante en la formación del consentimiento y por ello afecta en todo momento a la interpretación e integración del contrato si esté llega a realizarse en atención a una publicidad previamente realizada[14].

Las diferencias entre la publicidad y la oferta son relevantes por las consecuencias jurídicas teóricas de cada una de ellas, pero en la práctica tanto la información que se dé en una, como la que se dé en otra se considerarán jurídicamente relevantes en atención a la defensa de los consumidores. Atendiendo a esto señalaremos las diferencias existentes:

a)   La publicidad no es una declaración unilateral de voluntad con intención de obligarse como la oferta, sino que es un acto de comunicación persuasivo.

b)   La finalidad de la publicidad no es concluir un contrato una vez se reciba la aceptación sino comunicar a un público indeterminado[15] un mensaje con la intención de que un potencial consumidor busque la oferta.

 

Hemos señalado que aún existiendo estas diferencias, la influencia de la publicidad en el consumidor y el carácter informativo de la misma afecta al consentimiento contractual. Por ello es muy importante la veracidad de la información publicitaria, aunque esta información no puede confundirse con el deber de información del vendedor.

La publicidad, retomando lo dicho anteriormente, implica la manifestación del ejercicio de un derecho por parte del vendedor. Por lo que el publicista goza de plena libertad en el ejercicio de su derecho, siempre que no viole otros derechos reconocidos y a los que la Ley general de publicidad en su artículo tercero hace implícito reconocimiento. En este precepto se señala ilícita la publicidad engañosa, desleal, subliminal y la que infrinja lo dispuesto en la normativa que regule la publicidad de determinados productos, bienes, actividades o servicios. Con esto se está protegiendo de un modo especial a los consumidores, que formarán su consentimiento de acuerdo - entre otras cosas - con la publicidad; y al libre mercado, de modo que la libertad de expresión no atente en ningún caso contra la libre y leal competencia[16].

Esta limitación en la libertad de expresión no puede confundirse con el deber de información que tiene el vendedor y al que se refiere el artículo 13 de la Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios. El deber de información está presente como un medio eficaz para restablecer la igualdad entre los contratantes, proporcionando al consumidor un conocimiento suficiente sobre las características esenciales del contrato, que contribuyan a formar un consentimiento ausente de vicios[17]. De este modo, el deber de información del vendedor se configura a su vez como un derecho a la información de los consumidores[18], que se encuentra reconocido por el artículo 51 de la Constitución Española, y relacionado sin duda vía indirecta con el principio de veracidad publicitaria pero con un matiz diferente. No se hace referencia a que la publicidad tenga que contener toda la información a la que se refiere el artículo 13 de la Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios, sino a que la veracidad de la publicidad se determinará en atención a la posible confusión entre los datos dados en la misma y la realidad, teniéndose en cuenta la información obligada que conste en los bienes, productos y, en su caso, los servicios puestos a disposición de los consumidores y usuarios.


 

[1] MARTÍN GARCÍA, M.L.: “La publicidad y su incidencia en la contratación”, o.c.,p.34.

[2] Es importante hacer esta apreciación sobre la veracidad del mensaje publicitario, dado que como veremos detenidamente más adelante la ilicitud e ilegalidad de la publicidad viene determinada entre otros motivos por la falta de veracidad, tal y como se señala en la Ley general de publicidad.

[3] Como señala De Castro, “el Derecho no atiende al efecto que se diga conocido o querido, sino que tiene en cuenta como querido el propósito práctico negocial, y conforme al mismo establece cuál haya de ser su eficacia jurídica. La existencia de una voluntad dirigida expresamente a que lo hecho y dicho tenga eficacia jurídica, en general o en concreto, se estima superflua.[DE CASTRO, F.: “El negocio jurídico”, Madrid, 1971, p.29 y 30]. Véase en el mismo sentido, entre otros, a: MARTÍNEZ GALLEGO, E.M.: ““La formación del contrato a través de la oferta y la aceptación”, Marcial Pons, Madrid – Barcelona, 2000, p.42.

[4] ALBALADEJO GARCÍA, M.: “Derecho civil II. Derecho de obligaciones”, vol.I, Bosh, Barcelona, 1997, p.384 y ss.

[5] MENÉNDEZ MATO, J.C.: “La oferta contractual”, Aranzadi, Pamplona, 1998, p. 46. En el mismo sentido se pronuncia DÍEZ PICAZO, L.: “Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Introducción a la Teoría del contrato”, Civitas, Madrid, 1993, p.281.

[6] Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de febrero de 1990, RJ 1990/652, fundamento jurídico tercero.

[7] DÍEZ PICAZO, L.: “Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Introducción a la Teoría del contrato.”, o.c., p.283. MENÉNDEZ MATO, J.C.: “La oferta contractual”, o.c., p.46-59. MARTÍNEZ GALLEGO, E.M.: “La formación del contrato a través de la oferta y la aceptación”, o.c., p.38-51. FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ, R.: “La contratación electrónica: la prestación del consentimiento en Internet”, Bosh, Barcelona, 2001, p.36-37.

[8] Artículo 1262 del Código Civil. Atender a la modificación realizada por la disposición adicional cuarta de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico, publicada en el BOE número 166, de 12 de julio de 2002. Véase también a FERNÁNDEZ GONZÁLEZ REGUERAL, M.A.: “Comentario al artículo 1262 del C.C. tras la reforma introducida por la Ley 34/2002 de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y comercio electrónico”, Actualidad civil, La Ley, n°10, 2003, p.259-271.

[9] MENÉNDEZ MATO, J.C.: “La oferta contractual”, o.c., p.92 a 97

[10] DÍEZ PICAZO, L.: “Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial...”, o.c. , p.303.

[11] MARTÍN GARCÍA, M.L.: “La publicidad y su incidencia en la contratación”, o.c., p.34-35.

[12] MORENO NAVARRETE, M.A.: “Derecho-e. Derecho del Comercio Electrónico”, Marcial Pons, Madrid-Barcelona, 2002, p.93.

[13] MENÉNDEZ MATO, J.C.: “La oferta contractual”, o.c., p.93.

[14] Aspecto en el que nos detendremos en el apartado tercero.

[15] El carácter de la indeterminación del sujeto que recibe el mensaje publicitario entra en conflicto con el carácter recepticio de la oferta. Aspecto de gran interés que ha sido estudiado en profundidad por la doctrina llegándose a la conclusión de que la oferta  es una declaración de voluntad recepticia que puede estar dirigida a un publico indeterminado (algo habitual en la contratación a distancia) pero que se concreta en el momento de la aceptación.[MENÉNDEZ MATO,J.C.: “La oferta contractual”, o.c., p.58, MARTÍNEZ GALLEGO, E.M.: “La formación del contrato...”, o.c.,p.36, DÍEZ PICAZO, L.: “Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial”, o.c.,p.288].

[16] MORENO NAVARRETE, M.A.: “Derecho-e: derecho del comercio electrónico”, o.c.,p.82 y ss.

[17] MARTÍN GARCÍA, M.L.: “La publicidad su incidencia en la contratación”, o.c., p.38

[18] Ley 26/1984, de 19 de julio, general para la defensa de los consumidores y usuarios, BOE número 176, de 24 de julio, artículos 2.d) y 13. MORENO LUQUE CASARIEGO, C.: “El derecho a la información y la Ley 33/1988, de 11 de noviembre, general de publicidad”, La Ley, n° 2886, 1991.