Naturaleza jurídica de la publicidad

 

         La publicidad como modo de comunicación forma parte del ius comunnicationes situándose en un campo fronterizo al Derecho de la Información[1].  La publicidad está constituida por un mensaje de hechos al que se incorpora la persuasión y la opinión, siendo  esto mismo lo que configura la naturaleza de la publicidad y que condiciona los principios jurídicos aplicables[2].

Lo dicho resulta lógico con el concepto dado de publicidad en líneas anteriores y con los textos legales que definen la publicidad como “toda forma de comunicación”[3]. Sin embargo, la interpretación que por los tribunales españoles se ha estado dando del concepto es muy diferente; debido a que los tribunales se limitan al concepto legal de publicidad comercial y centran el punto de atención en la finalidad lucrativa de este tipo de publicidad. El Tribunal Supremo e igualmente el Tribunal Constitucional han entendido que la publicidad no puede considerarse asimilable a la actividad o función informativa; la publicidad no se traduce en la mera expresión de pensamientos, ideas u opiniones mediante palabra, escrito o cualquier medio de reproducción, como indica el artículo 20 de la Constitución Española,  sino que la publicidad se traduce en la existencia de una actividad profesional con la finalidad de alcanzar un provecho material relativo a esa actividad[4]; el fin mismo que caracteriza a la actividad publicitaria, marca una diferencia profunda con el ejercicio del derecho a comunicar libremente información veraz por cualquier medio de difusión, ya que la publicidad, aún siendo también una forma de comunicación, se vincula al ejercicio de una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, con el fin de promover de forma directa o indirecta la contratación de bienes muebles o inmuebles, servicios, derechos y obligaciones[5]. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en cambio, no comparte esta opinión y entiende que la libertad de expresión se debe garantizar a todas las personas, sin distinguir la naturaleza, lucrativa o no, del fin perseguido, abarcando a la expresión artística, a las informaciones de carácter comercial y a los mensajes publicitarios[6]. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, entiende que los mensajes publicitarios como hecho comunicativo propio están amparados en el ejercicio de la libertad de expresión[7].

 La publicidad comercial como hecho comunicativo se realiza en el ejercicio de la libertad de expresión, pero a la vez en la libertad de mercado[8]. Constituye para el ciudadano un medio para conocer las características de los bienes y servicios que se ofrecen. De modo que la libertad de expresión se encuentra limitada en su desarrollo, especialmente para impedir la competencia desleal y la publicidad engañosa, límite que no obstruye el ejercicio del derecho sino que ordena su aplicación concreta. La naturaleza jurídica de la publicidad comercial vienen configurada por ser a la vez comunicacional y económica[9]. No creemos que la actividad publicitaria carezca de los requisitos establecidos en el artículo 20 de nuestra Constitución: expresión de un pensamiento, ideas u opiniones mediante palabra, escrito o cualquier medio de reproducción. Al contrario, entendemos que la base de la publicidad se encuentra en él, pero a ello se le añade un elemento subjetivo que la diferencia de otros fenómenos análogos. La publicidad se presenta como un fenómeno comunicativo autónomo[10] que requiere un atento control de los tribunales para mantener el equilibrio de las libertades. Y parece que el Tribunal Constitucional, a pesar del fundamento dado en la sentencia de 17 de abril de 1989 no se aleja demasiado de esta idea. En la sentencia de 4 de octubre de 1993 sobre un supuesto de actividad de abogados, el Tribunal Constitucional anula una sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 1990 al estimar que faltaba una adecuada ponderación de los bienes constitucionales en juego. El Tribunal Constitucional consideró que es preciso realizar una adecuada ponderación de los derechos fundamentales en juego, valorando las limitaciones y las condiciones de la libertad de expresión[11].


 

[1] SANTAELLA LÓPEZ, M.: “El nuevo derecho de la publicidad”, o.c., p.33.

[2] DESANTES GUANTER, J.M., BEL MALLEN, I., CORREDOIRA Y ALFONSO, L., COUSIDO GONZÁLEZ M.P., GARCÍA SANZ, R.M., : “Derecho de la información II ...”, o.c.,p.114-115.

[3]  Ley 34/1988 general de publicidad, c., Directiva 84/450, de 10 de septiembre, relativa a la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros en materia de publicidad engañosa, c.

[4] Sentencia del Tribunal Supremo, de 23 de septiembre de 1988, RJ 1988/7252, fundamento jurídico tercero.

[5] Sentencia Tribunal Constitucional, de 17 de abril de 1989, Recurso de Amparo 1908/88 .

[6] Véase la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, de 24 de febrero de 1994, caso “Casado Coca contra España”, Publicaciones del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Serie A, vol. 285, Estrasburgo, 1994,  parágrafo 35.

[7] En su Sentencia “Barthold” contra Alemania de 25 de marzo de 1985 (Serie A, vol..90, parágrafo 42), el Tribunal había dejado abierta la cuestión de saber si la publicidad comercial como tal goza de las garantías del artículo 10, pero su jurisprudencia posterior proporciona algunas indicaciones a este respecto. El artículo 10 no actúa solamente para ciertos tipos de informaciones, ideas o modos de expresión (Sentencia “Mark Itern Verlag Gmbh y Klaus Beermann” contra Alemania, de 20 de noviembre de 1989, serie A, vol. 165, parágrafo 26), fundamentalmente las de naturaleza política; el artículo 10 abarca también la expresión artística (Sentencia “Müller y otros” contra Suiza, del 24 de mayo de 1988, serie A, vol. 133, parágrafo 27), las informaciones de carácter comercial (Sentencia “Mark Itern Verlag Gmbh y Klaus Beermann” , citada) o incluso la música ligera y los mensajes publicitarios difundidos por cable (Sentencia “Groppera Radio AG y otros” contra Suiza, de 28 de marzo de  1990, serie A, vol. 173, parágrafo 54 y55). En igual sentido se manifiesta en el Libro Verde sobre las Comunicaciones Comerciales en el Mercado interior, de 23 de mayo de 1996.

[8] SANTAELLA LÓPEZ, M.: “El nuevo derecho de la publicidad”, o.c., p.55.

[9] GONZÁLEZ MARTÍN, J.A. : “La publicidad desde el consumidor”, Eroski, Elorrio, 1991, p.14 a 17.

[10] SANTAELLA LÓPEZ, M.: “Introducción al derecho de la publicidad”, Civitas, Madrid, 1982, p.40.

[11] Acerca de los límites de la publicidad como manifestación del derecho a libertad de expresión véase a FRANCISCO MARCOS: “Comentario de la Resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia de 18 de enero de 2000 sobre publicidad de abogados”. En la Revista Autocontrol de la Publicidad, n°47, 2000.